In einem neuen, zur BGE-Publikation bestimmten Urteil (6S.101/2007 vom 15.08.2007) heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft gegen einen Entscheid des Einzelrichters des Bundesstrafgerichts (SK.2006.13 vom 22.11.2006) teilweise gut. Dieser war in zwei Punkten bewusst von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts abgewichen und wurde für seinen Mut nun insofern belohnt, als ihm das Bundesgericht in einem Punkt folgt und seine bisherige Praxis aufgibt – ein wunderschönes Beispiel dafür, dass ein Richter nach seiner eigenen Überzeugung entscheiden muss und nicht einfach blind der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgen sollte.

Die Praxisänderung betrifft die Frage, ob das Absetzen von Blüten auch als Betrug strafbar sei (echte oder unechte Konkurrenz):

Dass Art. 242 StGB dem Betrug als speziellere Norm vorgehen und diesen verdrängen soll, leuchtet nicht ein. Die beiden Bestimmungen schützen unterschiedliche Rechtsgüter und stehen deshalb in echter Konkurrenz. Es lässt sich auch nicht argumentieren, dass Art. 242 StGB nebst anderen Rechtsgütern das Vermögen schütze und den Betrug deshalb miterfasse. Gegen ein solches Rechtsgutverständnis wurde mit Recht eingewendet, dass die meisten Delikte gegen Allgemeininteressen auch Vermögensinteressen (mit-)schützten [...]. Aus diesen Gründen besteht nicht länger Anlass, an dem in BGE 99 IV 9 begründeten spezialgesetzlichen Vorrang der Falschgeldstraftatbestände festzuhalten. Diese stehen zum Betrug vielmehr in echter Konkurrenz (…). Das Inumlaufsetzen von Falschgeld (Art. 242 StGB) ist somit immer auch unter Betrugsgesichtspunkten zu beurteilen (E. 4.3.3).

Trotzdem hat das Bundesgericht in zwei Fällen die Beschwerde der BA gutgeheissen, weil der Einzelrichter zu hohe Anforderungen an das Tatbestandselement der Arglist stellte:

Im Geschäftsverkehr muss man auf die Echtheit der staatlich emittierten Zahlungsmittel vertrauen können. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb der Betrug über die Hingabe der Falsifikate hinaus noch von weiteren arglistigen Vorkehren abhängen soll. Anders entscheiden hiesse, den Falschgeldbetrüger gegenüber dem Betrüger zu bevorteilen, welcher unter Zuhilfenahme von gefälschten Urkunden täuscht. Wer Falschgeld in Umlauf bringt, begeht deshalb in aller Regel auch einen Betrug (…). Bei ganz offensichtlichen Fälschungen kann die Arglist immer noch über die Leichtfertigkeit des Abnehmers ausgeschlossen werden (E. 4.4.3).

Festgehalten hat das Bundesgericht schliesslich an seiner Praxis, wonach das Inumlaufsetzen von Falschgeld (Art. 242 StGB) nicht mitbestrafte Nachtat zur Geldfälscherei (Art. 240 StGB) ist:

Entgegen der Kritik in der Lehre ist die Zweiteilung auch nach wie vor überzeugend: Mit dem Absetzen zuvor gefälschten Geldes wird gegenüber der blossen Fälschung ein Mehr an Unrecht verwirklicht (…). Mit dem Absetzen werden diejenigen Geschäftsverkehrsinteressen konkret gefährdet, welche durch das Fälschen bloss abstrakt bedroht wurden. Für das Mehr an Gefährdung durch das Inumlaufsetzen ist der Geldfälscher nach Art. 242 StGB zu bestrafen. Dass der Geldfälscher für das Inumlaufbringen seines eigenen Falschgeldes bestraft werden soll, indem die Strafe für die vorangegangene Geldfälschung nach Art. 240 StGB erhöht wird, will angesichts der eigenständigen Strafbarkeit des Inumlaufbringens nicht einleuchten. Auch unter Gesichtspunkten des methodisch korrekten Deliktsaufbaus sollte ein zusätzlich verwirklichter Tatbestand nicht (nur) auf der Ebene der Strafzumessung berücksichtigt werden. Gegen die von der Lehre vorgeschlagene Lösung der mitbestraften Nachtat spricht schliesslich, dass sie den Fälscher, der seine eigenen Blüten absetzt, gegenüber dem blossen Falschgeldabsetzer privilegiert, weil Art. 242 StGB nach dieser Lösung nur auf den Falschgeldabsetzer anwendbar ist (E. 4.2.2).

In einem zur BGE-Publikation bestimmten Entscheid (6S.64/2007 vom 13.08.2007) hat das Bundesgericht ein Urteil des Luzerner Obergerichts aufgehoben. Die Beschwerdeführerin X. war von den Vorinstanzen Abhörens fremder Gespräche (Art. 179bis Abs. 1 StGB) verurteilt worden. Den Sachverhalt stellt das Bundesgericht wie folgt dar:

Am 22. August 2002 kam es zwischen dem Inhaber eines Zahntechnischen Labors, A., und seiner Angestellten B. am Arbeitsplatz zu einer verbalen Auseinandersetzung. B. war gerade im Begriff, nach Hause zu gehen, weshalb sie die Tür des Zahntechnischen Labors zum Treppenhaus bereits geöffnet hatte. B. griff im Verlauf der verbalen Auseinandersetzung in ihre Handtasche und wählte, von A. unbemerkt, auf dem Mobiltelefon unter Verwendung einer Kurzwahltaste die Nummer des Mobiltelefons ihrer Kollegin C. Diese nahm den Anruf entgegen und konnte nun die verbale Auseinandersetzung zwischen A. und B. mitverfolgen. C. zog X. herbei, die eine Zeitlang über das Mobiltelefon von C. das Gespräch zwischen A. und B. ebenfalls mithörte.

Wohlgemerkt: Von den Vorinstanzen verurteilt wurde X, die von C. herbeigezogen wurde und das Gespräch über deren Mobile mithörte.

Art. 179bis Abs. 1 lautet wie folgt:

Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt, [wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.]

Das Bundesgericht stellte zunächst fest, was ein Abhörgerät im Sinne der Bestimmung ist:

Mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Norm drängt es sich auf, den Begriff des “Abhörgeräts” über den allgemeinen Sprachgebrauch hinaus in einem weiteren Sinne zu verstehen. Ein “Abhörgerät” ist eine Vorrichtung, die im konkreten Fall zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs verwendet wird. Auch Telefonapparate und Mobiltelefone können somit, je nach ihrer konkreten Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis StGB sein (E. 3.3).

Es hat dann festgehalten, dass es sich bei der fraglichen Bestimmung um einen zweigliedrigen Tatbestand handle, wobei im konkreten Fall das zweite Element nicht erfüllt sei:

Die Beschwerdeführerin hat vorsätzlich ein fremdes nichtöffentliches Gespräch mitverfolgt, welches über das Mobiltelefon von C. hörbar war. Sie hat damit ein Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat indessen nicht zum Zweck des Hörens eine technische Vorrichtung in Betrieb gesetzt. Dieses weitere Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens ist somit nicht gegeben (E. 3.5).

vgl. dazu auch den Beitrag der NZZ.

Unter dem Titel “Unsicherheit über Sicherheit” beschert uns die NZZ vom 24.08.2007 (kostenpflichtig) einen fragwürdigen Beitrag von Prof. Markus H. F. Mohler und zweier Assistenten zur aktuellen Sicherheitsdiskussion. Die Autoren kommen darin zur wahrlich bahnbrechenden Erkenntnis, dass begriffliche und rechtliche Klärungen unumgänglich seien, vor allem auch deshalb, weil nur so folgerichtige Strukturen im Sicherheitsbereich geschaffen werden können. Ziel sei ein Gleichgewicht zwischen Freiheit und Sicherheit. Hier ein paar Auszüge mit meinen Klammerbemerkungen:

Angesichts der gegenwärtigen terroristischen Bedrohung nehmen Sicherheitsfragen einen zunehmend hohen Stellenwert ein. [Wer bestimmt denn den Stellenwert, die tatsächliche Bedrohung oder Protagonisten, die mit diesem Thema einfach punkten können, weil niemand gegen Sicherheit sein kann?]

Das Niveau anzustrebender Sicherheit wird in der Schweiz immer stärker von den Finanzen und nicht von der Wirkung für die zu schützenden Rechtsgüter her definiert, eine Methode, die aufgrund ungenügender Prävention, Haftungsansprüchen aus Unterlassungen oder Grundrechtsverletzungen teuer zu stehen kommen könnte. [Ein Mass an Sicherheit zu fordern, das wir womöglich gar nicht bezahlen können, ist ein völlig unsinniger Ansatz. Interessieren würde mich aber vor allem, wie die Autoren Haftungsansprüche aus Grundrechtsverletzungen wegen ungenügender Prävention begründen wollen.]

Es wird noch besser: Den Kritikern der BWIS-Revision wird entgegengehalten, sie würden

übersehen, dass zu grosse Unterschiede zwischen der Schweiz und anderen europäischen Staaten hinsichtlich präventiver Massnahmen gegen den Terrorismus (vgl. auch das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus) selber als Anziehungskraft für kriminelle beziehungsweise terroristische Gruppen wirken und damit Sicherheitsrisiken steigern können. [Du, Osama, wir müssen unsere Anschläge unbedingt von der Schweiz aus organisieren. Da werden wir nicht überwacht, weil der Staatsschutz und die Polizei eingeschränkte Befugnisse haben. Das müssen wir ausnützen, bevor BWIS II in Kraft ist.]

Natürlich fehlt auch der Hinweis auf die internationale Staatensolidarität nicht:

Selbst wenn die Schweiz bloss als logistische Basis und Rückzugsraum missbraucht würde, könnte sie unter Umständen ihrer Verpflichtung zum Schutz von Menschenrechten (auch in andern Staaten) nicht nachkommen und würde international an Glaubwürdigkeit und (gegebenenfalls erwarteter) Unterstützung verlieren. [Wenn wir die Menschenrechte im Ausland nicht schützen, mögen uns die Ausländer nicht mehr. Wir müssen deshalb alle präventiven Massnahmen auch bei uns einführen. Dabei darf es nicht darauf ankommen, ob sie sich im Ausland bewährt haben oder ob sie dort bereits wieder abgebaut werden.]

Die Autoren schlagen die Schaffung eines Organs, welches mit einer permanenten, tabulosen Analysierung von Risiken betraut wäre, welches die Schutzziele und damit Sicherheitsbegriffe schaffen könnte. Damit könne dann das erwünschte Gleichgewicht zwischen Freiheit und Sicherheit erreicht werden:

Der demokratische Verfassungs- und Gesetzgebungsablauf (bis hin zu Volksentscheiden) bietet hernach die Grundlage für die Akzeptanz – zunächst also das erwünschte Gleichgewicht zwischen Freiheit und Sicherheit, das heisst: auch deren gegenseitige Ergänzung – und für allfällig nötige Verschiebungen von Kompetenzen (Bund/Kantone, Strukturen; ebenso bezüglich Armee, Polizei, Grenzwachtkorps) sowie der dafür nötigen Finanzen.

Der Ansatz der Autoren, die zuerst die Begriffe klären wollen, ist ja nicht schlecht. Sie setzen mit ihrer Analyse einfach eine Stufe zu spät an, sonst hätten sie erkannt, dass es das zu erreichende Gleichgewicht zwischen Freiheit und Sicherheit nicht geben kann. Die beiden Begriffe stehen nicht auf der selben Stufe, weil die Sicherheit die Freiheit voraussetzt. Ich halte es daher mit Dahrendorf oder Franklin, die das zwar nicht als erste erkannt haben, aber im Gegensatz zu vielen anderen nicht vergessen haben.

Im Rahmen eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens sperrte die Bundesanwaltschaft ein Bankkonto. Nach Einstellung des Verfahrens wurde die Forderung des Kontoinhabers gegenüber der Bank zugunsten des Bundes eingezogen. Dagegen beschwerte sich der Berechtigte – dessen Identität jedenfalls zu Beginn des Verfahrens unklar war – gegen diese Einziehung. Die erste Beschwerdekammer trat auf die Beschwerde nicht ein (BB.2006.130 vom 31.01.2007).

Das Bundesgericht hebt diesen Entscheid in einem zur BGE-Publikation vorgesehenen Urteil (6B_226/2007 vom 12.08.2007) auf und weist die Sache zur Neubeurteilung nach Bellinzona zurück. Das Bundesgericht befasste sich zunächst ausführlich mit der Frage des Eintretens, das angesichts des Entscheids in der Sache aber eigentlich zum Vornherein feststehen musste.

Zuerst stellte das Bundesgericht fest, dass der Beschwerdeführer die angefochtene Einziehungsverfügung nicht von einem unabhängigen Richter (vgl. Art. 72 StGB) überprüfen lassen konnte:

La Cour des plaintes, quant à elle, n’est pas entrée en matière sur les griefs soulevés par le recourant et n’a pas examiné la validité de la confiscation au regard du droit fédéral, puisqu’elle a déclaré le recours irrecevable. Dans ces conditions, le recourant n’a pu soumettre sa cause à un tribunal indépendant et son recours doit par conséquent être admis (E. 2.2.1).

Darüberhinaus wird der Vorinstanz vorgeworfen, sie sein in Willkür verfallen, indem sie dem Beschwerdeführer entgegenhielt, er habe den Beweis der wirtschaftlichen Berechtigung über die eingezogenen Vermögenswerte nicht erbracht und sei daher nicht zur Beschwerde legitimiert:

En effet, s’il est vrai que la Citibank n’a pas identifié avec certitude le recourant comme étant son client, le Ministère public l’a, en revanche, clairement identifié comme étant le titulaire du compte susmentionné, puisqu’elle a confisqué ces avoirs en raison de l’appartenance de l’intéressé à une organisation criminelle. Ce lien entre les valeurs concernées d’une part et le recourant d’autre part constitue d’ailleurs une condition matérielle de la confiscation prononcée en application des art. 72 CP ou 59 al. 3 aCP. Partant, il n’y a pas de doute que le recourant est bien le dénommé Y., titulaire du compte A.

D’autre part, la jurisprudence rendue en matière d’entraide internationale et selon laquelle la qualité pour recourir n’est pas reconnue aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom n’est pas transposable en matière de confiscation. En effet, dans le cadre de la transmission de documents ou la remise de fonds à un Etat étranger, le titulaire des papiers ou des avoirs pourra toujours faire valoir ses droits dans la procédure au fond menée par l’Etat requérant (cf. ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270 s.). En revanche, une décision de confiscation prononcée en droit interne prive définitivement l’intéressé de son droit de propriété. Il convient par conséquent de lui reconnaître la qualité pour recourir.(E. 2.2.2).

Autsch! Hier hat die Vorinstanz wohl nicht ihren besten Tag erwischt.