Für den Fall, dass die Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesebene erweitert werden soll, befürwortet das Bundesgericht, dass die Verfassungskontrolle auf den konkreten Anwendungsakt beschränkt wird. Die allfällige Kontrolle der Bundesgesetze im konkreten Anwendungsfall erscheint nach Auffassung des Bundesgerichts als genügend, um einen verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz der Bürger und Bürgerinnen sicherzustellen.

Die Vorlage geht zurück auf eine parlamentarische Initiative von aNR Heiner Studer aus dem Jahr 2005 (05.445, Verfassungsgerichtsbarkeit). Die gestrige Beratung im Nationalrat kann hier nachgelesen werden. Die Mehrheit setzt sich für eine Streichung von Art. 190 BV ein, der wie folgt lautet:

Art. 190 Massgebendes Recht
Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.

Mario Gmür, Forensische Psychiatrie und Ehtik, Schweizerische Ärztezeitung, 2011; 92:37, S. 1432.

Gmür wirft der Gerichtspsychiatrie ein ungerechtfertigtes Dominanzstreben vor und mahnt zur Rückbesinnung auf die “hauseigenen ethischen Maximen” und zur Beachtung der Grenzen ihrer fachlichen Kompetenz. Was er in seinem sehr lesenswerten Artikel vielleicht zu wenig betont ist, dass die Vormachtstellung der forensischen Psychiatrie wohl keine selbst gewählte ist. Justiz und Politik schieben die Verantwortung dankbar ab und leisten damit einen ebenso wichtigen Beitrag zu einer “wissenschaftlich verbrämten Verdachtsjustiz” (S. 1432). Die Gerichtspsychiatrie liefert der Justiz nur die Rechtfertigung.

Der Botschaft lässt sich entnehmen, dass das Schweizerische Bundesgericht Vorbehalte gegen den neuen “Mantelerlass” geltend gemacht und dabei darauf verwiesen hat, dass im Strafverfahren berechtigte staatliche Interessen an der Wahrheitsfindung zu beachten seien. Der Bundesrat widerspricht:

Das Bundesgericht hat sich dagegen ausgesprochen, dass das Anwaltsgeheimnis in der Fassung der ZPO ohne vorherige vertiefte Analyse auf das Strafverfahren übertragen wird, wo berechtigte staatliche Interessen an der Wahrheitsfindung zu beachten sind. Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass es dem Gesetzgeber ein Anliegen war, den Schutz des Anwaltsgeheimnisses in der StPO zu verstärken. Er hat deshalb Artikel 171 um einen Absatz 4 ergänzt, nach welchem die Anwältin oder 8 der Anwalt selbst dann nicht als Zeugin oder Zeuge aussagen muss, wenn sie oder er von der Klientschaft von der Geheimnispflicht entbunden worden ist. Zum andern wollte der Gesetzgeber in der StPO und der ZPO analoge Regeln verankern. Die engere Fassung von Artikel 264 Absatz 1 StPO gegenüber Artikel 160 Absatz 1 Buchstabe b ZPO stellt eine gesetzgeberische Inkongruenz dar und war nicht aus sachlichen Gründen beabsichtigt. Es ist nicht ersichtlich, wieso die anwaltliche Korrespondenz unverdächtiger Dritter oder Dritter, die potentiell Beschuldigte werden könnten, weniger Schutz verdient als Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung (Botschaft, Ziff. 3.7).

Vorgeschlagen ist folgender neuer Wortlaut von Art. 264 StPO:

Art. 264 Abs. 1 Bst. a, c und d (neu)

1 Nicht beschlagnahmt werden dürfen, ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden, und des Zeitpunkts, in welchem sie geschaffen worden sind:

a. betrifft nur den französischen Text

c. Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die nach den Artikeln 170–173 das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind;

d. Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer anderen Person mit ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt, sofern die Anwältin oder der Anwalt nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt ist.

Die Nutzung von Staatstrojanern zur Durchführung einer Quellen-TK oder einer Online-Durchsuchung zu Zwecken der Strafverfolgung ist nach geltendem Recht unzulässig. Für derart intensive Grundrechtseingriffe bedarf es einer ausreichend klaren und eindeutig formulierten bereichsspezifischen Rechtsgrundlage, die den Anforderungen, die das BVerfG zu den genannten Eingriffsmaßnahmen formuliert hat, umfassend entspricht. Die in diesem Zusammenhang in der Praxis bemhten §§ 100 a, 100 b StPO werden dem nicht gerecht.

Wie klar und eindeutig die in der Schweiz bemühten Grundlagen sind, habe ich bereits erwähnt. Art. 280 StPO, der nach neuem Recht herangezogen werden soll, ist nicht besser:

Art. 280 Zweck des Einsatzes

Die Staatsanwaltschaft kann technische Überwachungsgeräte einsetzen, um:
a. das nicht öffentlich gesprochene Wort abzuhören oder aufzuzeichnen;
b. Vorgänge an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten zu beobachten oder aufzuzeichnen;
c. den Standort von Personen oder Sachen festzustellen.

Nach meiner Vorstellung handelt es sich beim Einsatz von Software (Govware, Trojaner) nicht um technische Überwachungsgeräte. Die Software ist allenfalls das Mittel, das Geräte, die nicht für die Überwachung vorgesehen waren, gegen ihren Besitzer und ohne sein Wissen zu technischen Überwachungsgeräten umfunktioniert. Aber selbst wenn man zum Schluss kommen würde, dass der eigene Computer des Betroffenen als technisches Überwachungsgerät im Sinne von Art. 280 StPO gelten könne, fehlt es an der Normdichte im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV (vgl. dazu den zitierten Aufsatz von Braun).

Art. 66
1 Für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gilt das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs.
2 Der Untersuchungsrichter und vor Einleitung der Voruntersuchung der Bundesanwalt
können den Einsatz technischer Überwachungsgeräte (Art. 179bis ff. StGB)
anordnen. Für die Voraussetzungen und das Verfahren gilt das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
sinngemäss.

In der öffentlichen Diskussion wird immer wieder behauptet, es sei umstritten, ob Art. 66 BStP bzw. seit 01.01.2011 Art. 280 StPO als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Einsatz von Trojanern gelten kann. Verfassungsrechtlich müsste aber doch bereits aufgrund von Art. 36 Abs. 1 BV unstrittig sein, dass die zitierten Normen die Anforderungen an die Normdichte für eine derart schwerwiegende Beschränkung verschiedener Grundrechte (etwa Art. 10, 13 oder Art. 16 BV) nicht einmal annähernd erfüllen können.

Nun, der Misstand soll ja nun korrigiert werden. Wie bereits früher prognostiziert, wird er natürlich nicht korrigiert, indem der Einsatz von Trojanern verboten wird, sondern indem eine hinreichende gesetzliche Grundlage geschaffen wird.

Die untersuchten Trojaner können nicht nur höchst intime Daten ausleiten, sondern bieten auch eine Fernsteuerungsfunktion zum Nachladen und Ausführen beliebiger weiterer Schadsoftware. Aufgrund von groben Design- und Implementierungsfehlern entstehen außerdem eklatante Sicherheitslücken in den infiltrierten Rechnern, die auch Dritte ausnutzen können.

Damit ist auch gesagt, dass die durch die “Quellen-TKÜ” gewonnenen Erkenntnisse unzuverlässig sind und im Strafverfahren im Grunde unbrauchbar sind.

Hier ein paar weitere Quellen zum Thema: