Der Botschaft lässt sich entnehmen, dass das Schweizerische Bundesgericht Vorbehalte gegen den neuen “Mantelerlass” geltend gemacht und dabei darauf verwiesen hat, dass im Strafverfahren berechtigte staatliche Interessen an der Wahrheitsfindung zu beachten seien. Der Bundesrat widerspricht:

Das Bundesgericht hat sich dagegen ausgesprochen, dass das Anwaltsgeheimnis in der Fassung der ZPO ohne vorherige vertiefte Analyse auf das Strafverfahren übertragen wird, wo berechtigte staatliche Interessen an der Wahrheitsfindung zu beachten sind. Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass es dem Gesetzgeber ein Anliegen war, den Schutz des Anwaltsgeheimnisses in der StPO zu verstärken. Er hat deshalb Artikel 171 um einen Absatz 4 ergänzt, nach welchem die Anwältin oder 8 der Anwalt selbst dann nicht als Zeugin oder Zeuge aussagen muss, wenn sie oder er von der Klientschaft von der Geheimnispflicht entbunden worden ist. Zum andern wollte der Gesetzgeber in der StPO und der ZPO analoge Regeln verankern. Die engere Fassung von Artikel 264 Absatz 1 StPO gegenüber Artikel 160 Absatz 1 Buchstabe b ZPO stellt eine gesetzgeberische Inkongruenz dar und war nicht aus sachlichen Gründen beabsichtigt. Es ist nicht ersichtlich, wieso die anwaltliche Korrespondenz unverdächtiger Dritter oder Dritter, die potentiell Beschuldigte werden könnten, weniger Schutz verdient als Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung (Botschaft, Ziff. 3.7).

Vorgeschlagen ist folgender neuer Wortlaut von Art. 264 StPO:

Art. 264 Abs. 1 Bst. a, c und d (neu)

1 Nicht beschlagnahmt werden dürfen, ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden, und des Zeitpunkts, in welchem sie geschaffen worden sind:

a. betrifft nur den französischen Text

c. Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die nach den Artikeln 170–173 das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind;

d. Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer anderen Person mit ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt, sofern die Anwältin oder der Anwalt nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt ist.

Die untersuchten Trojaner können nicht nur höchst intime Daten ausleiten, sondern bieten auch eine Fernsteuerungsfunktion zum Nachladen und Ausführen beliebiger weiterer Schadsoftware. Aufgrund von groben Design- und Implementierungsfehlern entstehen außerdem eklatante Sicherheitslücken in den infiltrierten Rechnern, die auch Dritte ausnutzen können.

Damit ist auch gesagt, dass die durch die “Quellen-TKÜ” gewonnenen Erkenntnisse unzuverlässig sind und im Strafverfahren im Grunde unbrauchbar sind.

Hier ein paar weitere Quellen zum Thema:

soll verdeckte Ermittlung nur dann vorliegen, wenn Angehörige der Polizei unter Verwendung erfundener Angaben aktiv zu Personen Kontakte knüpfen und ein Vertrauensverhältnis aufbauen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären. Für die sogenannte verdeckte Fahndung, die weniger weit geht als verdeckte Ermittlung, will die Kommission eine eigene Grundlage schaffen. Die Kommission schickt die Vorschläge in die Vernehmlassung.

Die entsprechende Motion stammt von Prof. D. Jositsch, der das Straf- und Strafprozessrecht offenbar neu erfinden will. Dies jedenfalls mein Eindruck, wenn ich die Liste seiner Vorstösse anschaue.

“die Gesetzgebung über Verbrechen und deren Bestrafung, sowie über das Verfahren in Kriminalsachen dem Bunde zu übertragen” (BBl 1896 IV 737).

Die Bundesversammlung beschloss die Vereinheitlichung des Strafprozesses 1872, aber der entsprechende Verfassungsentwurf wurde verworfen. Der von Volk und Ständen angenommene Entwurf von 1874 enthielt keine Bundeskompetenz mehr.

Ganz vom Tisch war die Idee freilich nicht mehr zu kriegen, denn schon damals erkannte man beim Schweizerischen Juristenverein:

Der Verbrecher flüchtet sich mit Hülfe der Dampfkraft in wenigen Stunden oder gar Minuten aus dem Kanton, in dem er die That beging (a.a.O., 740)

Im Jahr 1896 schob die Politik die Vereinheitlichung u.a. deshalb auf, weil die Schweiz nicht über einen “gleichmässig ausgebildeten” Beamtenstand verfügte (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung, betreffend die Revision der Bundesverfassung zur Einführung der Rechtseinheit vom 28.11.1896; BBl 1896 IV 734 f.).

In wenigen Stunden ist es also soweit. Das Leben wird sich dadurch nicht ändern, auch nicht für die Direktbetroffenen. In etlichen Kantonen werden aber immerhin Dutzende oder Hunderte von “gleichmässig ausgebildeten” Staatsanwälten zu gar nicht ausgebildeten Quasi-Richtern, die voraussichtlich über 95% aller Straffälle mit Strafbefehl erledigen werden (aktuell dazu der Beitrag im Tages-Anzeiger). Die Inquisition holt sich zurück, was ihr die Aufklärung entrissen hatte.

Die Beschwerde richtete sich gegen einen abgewiesenen Antrag auf amtliche Verteidigung. Ob ein solcher Anspruch bereits nach geltendem Recht (Art. 40 Abs. 2 JStG) bestanden hätte, rügte der durch seinen Vater vertretene Jugendliche nicht.

Ich zitiere hier nur das Fazit, das etwas verunglückt zu sein scheint und die Thesen des Autors nicht richtig abzubilden scheint. Es lautet:

Die Polizei führt Ermittlungen und Einsätze, keine Verfahren.

Die Polizei führt die Ermittlungen und Einsätze selbständig. Sie verfügt dazu über die notwendigen Mittel in Quantität und Spezialität.

Die Polizei gestaltet die Voraussetzungen für das Vorverfahren indem sie triagiert, den Verfahrensbeteiligten eine Rolle zuweist und die Beweise erhebt.

Die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft ist verfahrensnotwendig.

Diese Zusammenarbeit erfordert

• faktische (nicht formale) Untersuchungsführung,
• Auftragstaktik,
• Analogie der Mittel in Quantität und Spezialität.

Der Gesetzgeber hat demnach kein Staatsanwalts- sondern ein Polizeimodell eingeführt. Hauptaufgabe der Staatsanwaltschaft ist die Lieferung von Zwangsmassnahmebefehlen, welche die Polizei anfordert. So war das sicher nicht gedacht, aber so wird es in der weit überwiegenden Zahl der Fälle sein.

Der Vorentwurf enthält zahlreiche Neuerungen, die hier nicht einzeln aufgezählt werden können. Neu ist etwa, dass der Kreis der dem BÜPF unterstellten Personen erweitert wird (Art. 2 VE-BÜPF) und dass sie für ihre Überwachungstätigkeiten nicht mehr entschädigt werden (Art. 30 VE-BÜPF). Dafür wird ihre Pflicht, die Randdaten aufzubewahren, auf ein Jahr verdoppelt. 

Im Rahmen der Totalrevision soll wie gesagt auch die Strafprozessordnung ergänzt werden. Ins Auge sticht folgende Bestimmung, welche das “Einführen von Informatikprogrammen” erlauben soll. Gemeint sind Trojaner, die etwa die verschlüsselte VoIP-Kommunikation vor deren Verschlüsselung aufzeichnen und an die Behörden übermitteln können.

Art. 270bis Abfangen und Entschlüsselung von Daten (neu)

1 Sind bei einer Überwachung des Fernmeldeverkehrs die bisherigen Massnahmen erfolglos geblieben oder wären andere Überwachungsmassnahmen aussichtslos oder würden die Überwachung unverhältnismässig erschweren, so kann die Staatsanwaltschaft auch ohne Wissen der überwachten Person das Einführen von Informatikprogrammen in ein Datensystem anordnen, um die Daten abzufangen und zu lesen. Die Staatsanwaltschaft gibt in der Anordnung der Überwachung an, auf welche Art von Daten sie zugreifen will.

2 Die Anordnung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht.

Hoffentlich merken die Vernehmlassungsteilnehmer, um was es hier eigentlich geht.

Er plant daher einen parlamentarischen Vorstoss, um für wichtige Prozesse das Unmittelbarkeitsprinzip vorzuschreiben. Konkret liesse sich dies erreichen, indem in diesen Prozessen Zeugenbefragungen für obligatorisch erklärt würden und von den Richtern nicht mit dem Verweis auf die Akten abgelehnt werden könnten. So bekämen Gerichtsverhandlungen ein Stück jener Öffentlichkeitswirkung zurück, die sie durch den Wegfall der Geschworenen zu verlieren drohen.

Die Richter hätten es an sich ja auch ohne Gesetzesänderung in der Hand, wenigstens ein bisschen Unmittelbarkeit aufrechtzuerhalten. Weil sie diese Möglichkeiten tendenziell eher nicht ausschöpfen wollen, braucht es wohl einen Eingriff des Gesetzgebers. Unschön ist natürlich, dass bereits wieder ein Vorstoss lanciert wird, der ein Gesetz betrifft, das noch nicht einmal in Kraft ist.