Die Nutzung von Staatstrojanern zur Durchführung einer Quellen-TK oder einer Online-Durchsuchung zu Zwecken der Strafverfolgung ist nach geltendem Recht unzulässig. Für derart intensive Grundrechtseingriffe bedarf es einer ausreichend klaren und eindeutig formulierten bereichsspezifischen Rechtsgrundlage, die den Anforderungen, die das BVerfG zu den genannten Eingriffsmaßnahmen formuliert hat, umfassend entspricht. Die in diesem Zusammenhang in der Praxis bemhten §§ 100 a, 100 b StPO werden dem nicht gerecht.

Wie klar und eindeutig die in der Schweiz bemühten Grundlagen sind, habe ich bereits erwähnt. Art. 280 StPO, der nach neuem Recht herangezogen werden soll, ist nicht besser:

Art. 280 Zweck des Einsatzes

Die Staatsanwaltschaft kann technische Überwachungsgeräte einsetzen, um:
a. das nicht öffentlich gesprochene Wort abzuhören oder aufzuzeichnen;
b. Vorgänge an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten zu beobachten oder aufzuzeichnen;
c. den Standort von Personen oder Sachen festzustellen.

Nach meiner Vorstellung handelt es sich beim Einsatz von Software (Govware, Trojaner) nicht um technische Überwachungsgeräte. Die Software ist allenfalls das Mittel, das Geräte, die nicht für die Überwachung vorgesehen waren, gegen ihren Besitzer und ohne sein Wissen zu technischen Überwachungsgeräten umfunktioniert. Aber selbst wenn man zum Schluss kommen würde, dass der eigene Computer des Betroffenen als technisches Überwachungsgerät im Sinne von Art. 280 StPO gelten könne, fehlt es an der Normdichte im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV (vgl. dazu den zitierten Aufsatz von Braun).

Art. 66
1 Für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gilt das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs.
2 Der Untersuchungsrichter und vor Einleitung der Voruntersuchung der Bundesanwalt
können den Einsatz technischer Überwachungsgeräte (Art. 179bis ff. StGB)
anordnen. Für die Voraussetzungen und das Verfahren gilt das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
sinngemäss.

In der öffentlichen Diskussion wird immer wieder behauptet, es sei umstritten, ob Art. 66 BStP bzw. seit 01.01.2011 Art. 280 StPO als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Einsatz von Trojanern gelten kann. Verfassungsrechtlich müsste aber doch bereits aufgrund von Art. 36 Abs. 1 BV unstrittig sein, dass die zitierten Normen die Anforderungen an die Normdichte für eine derart schwerwiegende Beschränkung verschiedener Grundrechte (etwa Art. 10, 13 oder Art. 16 BV) nicht einmal annähernd erfüllen können.

Nun, der Misstand soll ja nun korrigiert werden. Wie bereits früher prognostiziert, wird er natürlich nicht korrigiert, indem der Einsatz von Trojanern verboten wird, sondern indem eine hinreichende gesetzliche Grundlage geschaffen wird.

Die untersuchten Trojaner können nicht nur höchst intime Daten ausleiten, sondern bieten auch eine Fernsteuerungsfunktion zum Nachladen und Ausführen beliebiger weiterer Schadsoftware. Aufgrund von groben Design- und Implementierungsfehlern entstehen außerdem eklatante Sicherheitslücken in den infiltrierten Rechnern, die auch Dritte ausnutzen können.

Damit ist auch gesagt, dass die durch die “Quellen-TKÜ” gewonnenen Erkenntnisse unzuverlässig sind und im Strafverfahren im Grunde unbrauchbar sind.

Hier ein paar weitere Quellen zum Thema:

Ziel ist offenbar, unter dem Vorwand der Füllung der wichtigsten Lücken nun noch rasch Flickwerk durchzuboxen, bevor der Bundesrat dann Ende 2012 die bereits angekündigte Gesamtkodifikation vorlegen wird. Mit diesem auf das Notwendigste beschränkte Flickwerk werden übrigens nicht weniger als neun weitere Bundesgesetze (z.B. StGB, AHVG, IVG, KVG, etc.) geändert. Das sagt einiges aus über den ausser Rand und Band geratenen Zustand der Rechtssetzung.

Meine früheren Beiträge zu BWIS finden sich hier.

• Zusatzbotschaft
• Entwurf

Einen kurzen Überblick verschaffen NZZ bzw sda.

Der FDP (ausgerechnet!) geht der neue Entwurf zu wenig weit. Aus ihrer Pressemitteilung:

Die FDP fordert zweitens, dass der Staatsschutz bei der Beobachtung in nicht-öffentlichen Räumen künftig nicht mehr blind sein darf.

Sie hofft nun, dass die Freiheitsrechte im Rahmen des neuen Nachrichtendienstgesetzes weiter beschränkt werden können.

Das Stelleninserat sei ein halbes Jahr später erschienen, weil der Job zuerst intern ausgeschrieben worden sei.

Die Stelle wurde neu geschaffen. Bisher sei die Qualitätssicherung eine Aufgabe des Leiters Datenerfassung und Triage gewesen, sagte [der NDB-Sprecher] am Mittwoch auf Anfrage der Nachrichtenagentur SDA.

Gut Ding will Weile haben!

Manche Kantone haben sich für ihre Datensammlungen in den letzten Jahren (nachträglich) gesetzliche Grundlagen gegeben. Der Kanton Solothurn verfügt beispielsweie über die Verordnung über die polizeiliche Datenerhebung, -bearbeitung und –speicherung (PolDaVO). Ob die Einhaltung der darin enthaltenen Vorschriften geprüft und durchgesetzt wird, ist mir nicht bekannt.

Nach dem Gesagten handelt es sich vorliegend um eine Meinungsverschiedenheit zwischen Instanzen des Bundes bezüglich zu leistender Rechtshilfe, womit die Zuständigkeit der I. Beschwerdekammer zum Entscheid in der Sache selber nicht gegeben ist. Der Argumentation der Vorinstanz, weshalb die Bestimmungen zur Rechtshilfe vorliegend nicht anwendbar seien (act. 2.1, S. 1 f.), kann nach dem oben Ausgeführten nicht gefolgt werden. Auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 25. September 2009, welche ohnehin nur als „allfällige Beschwerde“ bezeichnet wurde, ist deshalb nicht einzutreten. Die mit ihr angefochtene Verfügung der Vorinstanz entfaltet nach dem Gesagten jedoch auch keine Wirkung bzw. kann allenfalls als Gesuch um Gewährung von Rechtshilfe im Sinne von Art. 27 BStP angesehen werden. Sollte die Vorinstanz mit der Verweigerung der Rechtshilfe durch den Beschwerdeführer nicht einverstanden sein, so hat sie – wie vom Beschwerdeführer am 25. September 2009 vorgezeichnet (act. 1, S. 2) – eine Verfügung zu erwirken und diese gemäss Art. 27 Abs. 5 BStP beim Bundesrat anzufechten (E. 1.4).