Wenn ein Nutzer Internetschulungen besucht hat, muss dies keinesfalls bedeuten, dass er über die Funktionsweise des Cache-Speichers Bescheid weiss. Die Funktionsweise des Cache-Speichers ist wohl kaum je Inhalt einer Internetschulung. Allgemeine Informatikkenntnisse ermöglichen keine Rückschlüsse darauf, wie es sich mit dem Herrschaftswillen bezüglich einzelner im Cache-Speicher abgelegter verbotener Daten verhält. Dies gilt umso weniger, als es auch einem technisch bewanderten Nutzer passieren kann, dass verbotene Pornographie unbemerkt in den Cache-Speicher gelangt. Mit anderen Worten: Computertechnische Auswertungen von Festplatten vermögen viel eindeutigere Indizien über die tatsächliche Wissens- und Willenslage bezüglich des Cache-Speichers hervorzubringen als Mutmassungen über die allgemeinen Computerkenntnisse eines Internetnutzers (Rz 24).

Die mit der Anwendung verbundenen Schwierigkeiten sind – wie so oft – Folge gesetzgeberischer Unzulänglichkeiten. Es macht einfach keinen Sinn, den Besitz unter Strafe zu stellen, den Konsum aber zu erlauben. Wieso der blosse Besitz von harter Pornografie strafwürdig sein soll, wird mir wohl nie einleuchten.

Ein anderer, ungenannt sein wollender Rechtsexperte aus dem Kanton Zürich sieht das allerdings anders: «Ein Informatiker wird für den Konsum harter Pornografie bestraft, ein Bauer nicht? Das versteht niemand», so der Anwalt.

Nun, vielleicht handelt es sich beim Kritiker bloss um einen selbsternannten Rechtsexperten.

Ein ungeübter Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf können sich beispielsweise aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen, dem Vorhandensein von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der manuellen Löschung des Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs oder aus seinen allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und Internet ergeben.

Wer hingegen um die automatische Speicherung der strafbaren pornographischen Daten weiss und diese im Nachgang an eine Internetsitzung nicht löscht, manifestiert dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf nicht mehr zugreift. Er ist genauso strafwürdig wie der Täter, der ein entsprechendes physisches Dokument aufbewahrt, welches ihm unwillentlich zugekommen ist (vgl. BGE 131 IV 64 E. 11.4 S. 76 f. mit Hinweisen). Das bewusste Belassen von verbotenen pornographischen Daten im Cache fällt somit unter den Tatbestand des Besitzens nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Insoweit kann an der bisherigen unpublizierten Rechtsprechung, welche den Besitz an Daten im Cache-Speicher ungeachtet der objektiven und subjektiven Komponenten des Besitzes grundsätzlich verneinte (Urteil 6S.254/2006, a.a.O.), nicht festgehalten werden (E. 4.2.2, Hervorhebungen durch mich).

Die Praxisänderung oder -präzisierung zahlt nicht etwa die Vorinstanz, die falsch – bzw. entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts – entschieden hatte. Es zahlt auch nicht das Bundesgericht, das seine Praxis geändert hat. Nein, es bezahlt der unterlegene Beschwerdegegner. Trost mag er darin finden, dass das Bundesgericht mit seinem Entscheid auch gleich wertvolle Tipps für die Verteidigung mitliefert. In der Sache ist der Entscheid wohl richtig.

Der Beschwerdeführer war in der Zeit von August 2001 bis anfangs März 2004 verantwortlicher Webmaster, Inhaber und Betreiber der Website www.Y.________.com. Auf dem Internetportal wurden den Usern (Nutzern) sog. “Hash-Links” (Suchhilfe zum Link) zu den “Peer-to-Peer(P2P)-Netzen” von “eDonkey”, “eMule”, “OverNet” oder “mldonkey” (Filesharing-Software bzw. -Programme) und damit der (indirekte) Zugang (Download) zu den gewünschten urheberrechtlich geschützten Dateien angeboten. Bei diesen handelte es sich vor allem um (Kino-)filme und Computerspiele. Der Nutzer konnte sich durch Inline-Links anhand von Film- und Spielbeschreibungen sowie Kommentaren und Bildern über den gewünschten Film bzw. das gewünschte Computerspiel usw. informieren. Durch Anklicken des entsprechenden Files aktivierte der Nutzer das betreffende P2P- bzw. Filesharing-Programm, eine Zusatz-Software, welche im Internet frei erhältlich ist und problemlos heruntergeladen werden kann. Der Nutzer erhielt so Zugang zu allen anderen dort angemeldeten Nutzern.

Bestraft wurde der Beschwerdeführer aber nicht nur wegen “gewerbsmässiger Gehilfenschaft zur Verletzung von Urheberrechten im Sinne von Art. 67 URG, sondern auch wegen harter Pornografie, welche man (mehr oder weniger) zufällig auf seinen Rechnern gefunden hatte. Der Beschwerdeführer machte erfolglos ein Verwertungsverbot geltend:

Im Übrigen stellt die Durchsuchung keine unzulässige Beweisausforschung (fishing expedition) dar, da sie im Rahmen einer Strafuntersuchung mit hinreichendem Tatverdacht (gewerbsmässige Gehilfenschaft zur Verletzung von Urheberrechten) erfolgte. Aus den gleichen Gründen kann auch offen bleiben, ob die Vorinstanz die pornografischen Bilddateien zutreffend nicht als Zufallsfund qualifiziert. Weil sich die Durchsuchung und Auswertung der Dateien als rechtmässig erweist, durften die Bilddateien als Beweismittel verwendet werden, selbst wenn es sich dabei um Zufallsfunde handelt (vgl. Urteil 1P.519/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 3.3.3 mit Hinweisen, publ. in: Pra 2007 Nr. 113 S. 759) (E. 2.4).

Beim zitierten Entscheid aus dem Jahr 2006 handelt es sich um den nicht in der AS publizierten Tagebuchentscheid (s, meinen früheren Beitrag), den ich für falsch halte, weil er dem “fishing” Tür und Tor öffnet.

die Berechtigung zum Zugriff auf das Datenverarbeitungssystem, nicht die Verfügungsberechtigung über die Daten (E. 4.2).

massgebend ist. Im vorliegenden Fall ist somit die Kundin, die bei einem Provider ein eMail-Konto eingerichtet hatte, berechtigt, Strafantrag gegen einen Dritten zu stellen, der sich die Benutzer-ID und das Passwort beschafft hat.

Interessanter als die Rechtsfrage ist hier aber der Sachverhalt, der insbesondere Berufsgeheimnisträgern wie Anwälten oder Ärzten zu denken geben müsste:

Der Beschwerdegegner drang in das passwortgeschützte E-Mailkonto der Beschwerdeführerin beim Provider B. ein. Dabei druckte er ein am 12. Juni 2006 von ihrem Rechtsvertreter an die Beschwerdeführerin gesendetes geschäftliches E-Mail sowie ein am 16. Mai von ihr an ihren Rechtsvertreter gesendetes privates E-Mail aus und deponierte diese Schriftstücke in der Folge vor seinem Büro im Altpapier, wo sie von der Beschwerdeführerin am 30. August 2006 aufgefunden wurden. Grund für dieses Vorgehen war angeblich das Bestreben des Beschwerdegegners herauszufinden, ob die Beschwerdeführerin sein Altpapier durchsuche. Das für den Zugang zum Konto notwendige Passwort erlangte er, indem er die ihm bekannte “Geheimfrage” im B.-account richtig beantwortete, worauf ihm ein neues Passwort angezeigt wurde (E. 2, Hervorhebungen durch mich).

In der NZZ setzt sich Prof. Christian Schwarzenegger anhand des genannten BStG-Urteils mit der Strafbarkeit im Internet auseinander (Strafbare Handlungen im Internet – wer ist verantwortlich? NZZ vom 28.01.2008, 9) und fordert den Gesetzgeber auf, “die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Provider in elektronischen Kommunikationsnetzen raschestmöglich umfassend und klar” zu regeln. Er kritisiert den säumigen früheren Direktor des Bundesamts für Justiz und erinnert an die richtigen Vorschläge einer Expertenkommission, deren Vizepräsident er war (vgl. dazu den Expertenbericht auf der Themenseite Netzwerkkriminalität des BJ.

Wenn man die Internetkriminalität tatsächlich neu regeln muss, sind die Vorschläge der Expertenkommission überzeugend. Wir brauchen sie aber sicher nicht, um Rechtsunsicherheiten zu beseitigen, denn im Strafrecht müssten solche Unsicherheiten doch zur Straflosigkeit führen (Art. 1 StGB) und die ist mir allemal sympathischer als neue Straftatbestände, deren Anwendung mit jeder Garantie neue Rechtsunsicherheiten generieren wird.

“Hey, stimmt nicht!”, werden die unfreiwilligen Wahlkampfhelfer der KKJPD einwenden. “Wir werfen der SVP doch im Gegenteil vor, mit dem Game

zu Sachbeschädigung, Körperverletzung und Missachtung der Justiz aufzurufen.”

Ja eben! Abgesehen davon, dass dieser Vorwurf in politischer Hinsicht mindestens so dämlich ist wie das Videospiel selbst, ist er auch noch sachlich falsch (was in politischer Hinsicht allerdings egal ist). Für die Beweisführung muss ich den Leser auf einen persönlichen Augenschein verweisen. Verlinken darf ich das Zottel-Game nicht, denn in den Augen der KKJPD wäre dies sicher auch bereits strafbar.

Zunächst kommt er zum Schluss, es liege gar kein Anwendungsfall nach BVE vor. Bei der verdeckten Ermittlung im Sinne des Gesetzes gehe es

um die gezielte Infiltration kriminogener Strukturen unter Verheimlichung der wahren Identität des verdeckten Ermittlers sowie um Feststellung und Beweis deliktischer Aktivität der überwachten Person.

Anders beim chattenden Polizisten:

Ein chattender Polizist lebt aber auch nicht gewissermassen über längere Zeit unter einer Legende, sondern geht kurzfristig unter einem Nickname online. Dabei verheimlicht er zwar seinen Chatpartnern gegenüber seine wahre Identität, doch tun das alle anderen Chatter in der Regel umgekehrt auch. Und selbst das Vorspiegeln unwahrer Angaben zur Person dürfte weitverbreitet sein, ist es doch gerade eines der Merkmale eines Chats, dass er weitgehend anonym und ohne tatsächliche Kontrollmöglichkeiten zwischen den Chatpartnern erfolgt. Ein Nickname sowie die anlässlich eines Chats gemachten unwahren Angaben können jedenfalls nicht als eine Art Legende qualifiziert werden.

Anschliessend bringt der Autor die bürokratische Keule zur Anwendung:

Bei Ermittlungen in Chatrooms handelt es sich also um einen enorm schnelllebigen Bereich polizeilicher Gefahrenabwehr, der sich mit den Formen und Fristen des BVE (Einreichen des begründeten und mit Akten versehenen Begehrens innert 48 Stunden; Entscheid durch die Genehmigungsbehörde innert 5 Tagen) nicht verträgt.

Am Ende hofft der Autor auf höchstrichterliche Klärung und fordert gar einen “wirkungsvollen Kampf gegen Pädophile”:

Dabei ist zu hoffen, dass im Rahmen von Verhältnismässigkeitsüberlegungen dem öffentlichen Interesse an einer effizienten Strafverfolgung und einem wirkungsvollen Kampf gegen Pädophilie ein grösseres Gewicht eingeräumt wird, zumal sowieso fraglich erscheint, ob beziehungsweise inwiefern Grundrechte des Beschuldigten in einem virtuellen Umfeld tangiert werden können, umso mehr, wenn er sich unzulässigerweise in einem Kindern vorbehaltenen Chatroom aufhält, dessen virtuelles Betreten mit der Information über mögliche Überwachungsmassnahmen seitens des Providers sowie dem Hinweis auf die einschlägigen Straftatbestände einhergeht.

Vielleicht hat der Autor in einem Punkt sogar Recht. Vielleicht sind chattende Ermittler tatsächlich nicht dem BVE zu unterstellen. Die Konsequenz aus dieser Auffassung wäre dann doch aber eine ganz andere: Mangels gesetzlicher Grundlage darf es chattende Ermittler gar nicht geben. Aber ich gebe zu, dass dieses Verständnis des Legalitätsprinzips nicht mehr sehr modern ist.

dass die verdeckten Ermittler eine richterliche Genehmigung hätten einholen müssen. Da sie dies unterliessen, fielen sämtliche Beweise unter ein Verwertungsverbot. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hatte jetzt das Obergericht den Fall zu beurteilen.

Der Staatsanwalt hielt dazu fest,

dass es sich gar nicht um eine verdeckte Ermittlung handle. Die Polizei habe bloss auf einem virtuellen Marktplatz im Hinblick auf eine Gefahrenabwehr eine Kontrolle durchgeführt, in einem Chatroom, wo ohnehin alle Teilnehmer mit einem Pseudonym auftreten würden.

Das ist die Logik eines Strafverfolgers: wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine verdeckte Ermittlung (vgl. Art. 4 BVE) nicht vorliegen, kann nicht von verdeckter Ermittlung gesprochen werden. Dem hat das Gericht offenbar zugestimmt, aber dann auch die Konsequenz gezogen: illegal und damit nicht verwertbar.

Vgl. zum Thema meine früheren Beiträge, die u.a. zeigen, dass sich die Polizei von der Rechtsprechung nicht beeindrucken lässt.

• Unzulaessiger V-Mann-Einsatz im Internet
• Kobik Rechenschaftsbericht online
• Polizei in Chatrooms
• Schuldspruch gegen Ex-Stadtschreiber von Uster aufgehoben
• Polizei in Chatrooms
• Verdeckte Ermittlungen in Chatrooms
• Die neuen Polizeimethoden

Bis heute sind in der Schweiz im Unterschied zum europäischen Umland die strafrechtlichen Verantwortlichkeiten im Internet nicht klar geregelt. So ist zum Beispiel ungewiss, ob auch jene Provider, die im Internet für Dritte Speicherplatz anbieten, wegen illegaler Inhalte in die Verantwortung genommen werden können.

Aus dem Rechtsdienst von eBay wird das Risiko wie folgt beschrieben:

Für uns ist das ein grosses Problem. Wir sehen uns einem enormen Risiko ausgesetzt, denn wir wissen nicht, woran wir sind.

Strafverfolgung, Wissenschaft und NGO’s werden so zitiert:

Der Zürcher Oberstaatsanwalt Andreas Brunner kritisiert Blocher scharf. Er sei «echt konsterniert und empört», sagt der Strafverfolger, denn das bestehende Recht genüge nicht. Auch für Christian Schwarzenegger, Strafrechtsprofessor an der Universität Zürich und Internetexperte, ist «der jetzige Zustand der schlechtest mögliche». Kinderschutzorganisationen wie Pro Juventute verlangen seit langem strengeres Recht.

Der Entwurf des EJPD sah die Einführung einer strafrechtlichen Garantenpflicht und eine Denunziationspflicht der Internetprovider vor. Was davon zu halten ist, sagt etwa ein lesenswerter NZZ-Beitrag von Briner/Gordon (Pestalozzi Lachenal Patry). Ob eBay oder die Internetprovider an einer solchen Lösung interessiert sind, wage ich zu bezweifeln. Meiner Meinung nach ist der heutige Zustand der best mögliche. Wer sich von neuen Strafnormen eine bessere Welt verspricht, wird erfahrungsgemäss immer enttäuscht.

 Zum Thema s. auch das Gutachten des BJ vom 24.12.1999 (VPB 64.74).