Das Bundesgericht betont, dass die Bedeutung der Anlasstat in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen ist:

Nicht ausser Acht zu lassen ist bei der Beurteilung der Angemessenheit einer strafrechtlichen Massnahme auch die Anlasstat. Nach dem Wortlaut von Art. 59 StGB reicht hierfür zwar jedes Verbrechen oder Vergehen aus. Nur Übertretungen vermögen eine Einweisung in eine Klinik oder eine Massnahmevollzugseinrichtung von vorneherein nicht zu rechtfertigen. Indessen darf dem Täter in der Regel keine grössere Gefährlichkeit attestiert werden, als in der Anlasstat zum Ausdruck kommt (BGE 127 IV 1 E. 2c/cc). Steht die Schwere des mit der Massnahme verbundenen Freiheitsverlusts des Betroffenen in einem Missverhältnis zum Gewicht des begangenen Delikts, sollte auf die Sanktionsanordnung grundsätzlich verzichtet werden (vgl. Urteil 6S.69/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.3). Mit andern Worten ist bei leichtem Verschulden/geringem Taterfolg sowie entsprechend geringfügigen Strafen aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips bzw. in Anbetracht der mit einer Massnahme einhergehenden Freiheitsbeschränkungen trotz Therapiebedürfnis beim Betroffenen im Prinzip von einer solchen im Sinne von Art. 59 StGB abzusehen (siehe BGE 136 IV 156 E. 3.2) [E. 3.2.5]

Hinzuweisen ist auf eine Präzisierung der Rechtsprechung über die Berücksichtigung ausserstrafrechtlicher Massnahmen:

Der Strafrichter ist nicht befugt, von der strafrechtlichen Massnahme abzusehen, weil er eine Massnahme vormundschaftlicher oder administrativer Natur im konkreten Fall für geeigneter oder zweckmässiger hält (…). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie ist allerdings in dem Sinne zu präzisieren, dass der Strafrichter, der bei der Beurteilung der Gefährlichkeit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils abzustellen hat (…), nicht unberücksichtigt lassen darf, dass vormundschaftliche Massnahmen, wie beispielsweise eine FFE, bereits durchgeführt werden. Bei einer Prüfung der Notwendigkeit einer strafrechtlichen Massnahme und insbesondere der Legalprognose sind ausserstrafrechtliche Vorkehrungen insofern zu beachten, als die Gefahr, der die strafrechtliche Massnahme entgegenwirken soll, unter Umständen nicht mehr bzw. nicht mehr im gleichen Ausmass bestehen muss (…) [E. 3.4.2].

Der Beschwerdeführer geht zu Recht davon aus, dass ihm die Vorinstanz eine Parteientschädigung hätte zusprechen müssen. Mit seinem Rechtsmittel erreichte er, dass die Sache an die erste Instanz zurückgewiesen wurde, was einem Obsiegen gleichkommt. Die Vorinstanz gewährte ihm wegen seiner Bedürftigkeit sowie angesichts “der persönlichen Tragweite des Entscheids über die Aufhebung der ambulanten Massnahme und der nicht einfachen Rechtsfragen” einen Rechtsbeistand. Die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG sind damit erfüllt. Die rechtsgenügende Darlegung eines komplizierten, mithin nicht einfachen Sachverhalts (hierzu: ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, VRG, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 17 N 27), rechtfertigte den Beizug eines Rechtsbeistandes, weshalb dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Dass § 17 Abs. 2 VRG als “Kann”-Vorschrift formuliert ist, vermag hieran nichts zu ändern, da sich das behördliche Ermessen nicht auf die Zusprechung von Parteikostenersatz bei erfüllten Voraussetzungen gemäss lit. a und b bezieht, sondern auf weitere Fälle, in denen eine Entschädigung geschuldet sein könnte (vgl. KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., § 17 N 24) [E. 2.6].

Wie sich aus diesen Ausführungen ergibt, war die Einschätzung der Amtsgerichtspräsidentin keineswegs vorläufig und unpräjudiziell. Vielmehr spricht sie von ihrer Überzeugung, an der sich nichts mehr ändern werde, sowie davon, dass ihr der Fall offensichtlich erscheine und das Plädoyer noch bei der Strafzumessung wesentlich sein könne, womit sich durch Umkehrschluss ergibt, dass es ihrer Ansicht nach im Übrigen belanglos sei. Die Amtsgerichtspräsidentin hat sich damit in Bezug auf die Beweislage und die rechtliche Würdigung verfrüht festgelegt. Zwar ist es unvermeidlich und nicht zu beanstanden, dass sich der Richter eine vorläufige Meinung bildet. Er muss aber für die Argumente der Verteidigung im Plädoyer offen bleiben und prüfen, ob diese geeignet sind, seine vorläufige Meinung umzustossen. Gemäss Art. 346 StPO hat namentlich die beschuldigte Person oder ihre Verteidigung nach Abschluss des Beweisverfahrens das Recht auf einen Parteivortrag. Dieses ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO). Der Parteivortrag bildet geradezu das Kernstück des rechtlichen Gehörs. Zu Recht ist im Schrifttum insoweit von einem “temps fort du droit d’être endendu” die Rede (OLIVIER JORNOT, in: Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, 2011, N. 33 zu Art. 346 StPO). Erst nach den Parteivorträgen (und dem Schlusswort des Beschuldigten) erklärt die Verfahrensleitung die Parteiverhandlung als geschlossen (Art. 347 Abs. 2 StPO) und ergeht das Urteil (Art. 348 ff. StPO). Dieses darf nicht bereits vorher feststehen (E. 3.1.3).

Die Erwägungen des Bundesgerichts lassen den Verdacht begründen, der Vorderrichter habe sich über die Expertise der Gutachter hinweggesetzt, weil ihm die Schlussfolgerungen nicht passten. Das käme einer Bankrotterklärung der Justiz gleich.

Nicht beanstandet hat das Bundesgericht die Verfahrensdauer (über drei Monate bis zum Entscheid der Vollzugsbehörde):

Einerseits bedurfte das umfangreiche psychiatrische Gutachten einer eingehenden Prüfung. Andererseits hat die Behörde bei der Strafanstalt Pöschwies einen Vollzugsbericht eingeholt, eine Risikoabklärung durch die Abteilung für Forensisch-Psychologische Abklärungen der Bewährungs- und Vollzugsdienste veranlasst, die am 1. August eintraf, und den Beschwerdeführer am 13. August angehört. Insgesamt liegt die Verfahrensdauer im Grenzbereich des Zulässigen. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liegt indes noch nicht vor. Dies gilt auch für die gesamte Dauer des Verfahrens (E. 4.4).

Zudem ruft das Bundesgericht in Erinnerung,

dass das als überlang gerügte Verfahren die Prüfung von Amtes wegen und nicht ein Haftentlassungsgesuch nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK betrifft. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht bei rechtskräftiger gerichtlicher Verurteilung und Anordnung einer stationären Massnahme kein Anspruch auf jederzeitige Anrufung des Haftrichters (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_796/2009 vom 25. Januar 2010 E. 3.4 mit Hinweis) (E. 4.4).

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Nach der Rechtsprechung setzt die Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände voraus. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5). Die Vorinstanz verweigert den teilbedingten Strafvollzug einzig mit der unterbliebenen Schadenbehebung (vgl. Art. 42 Abs. 3 StGB). Dies ist bundesrechtswidrig. Der Umstand, dass der Täter die zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat, ist aber lediglich als weiteres Indiz im Rahmen der Legalprognose zu berücksichtigen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.4 S. 7; vgl. zum alten Recht Urteil 6S.477/2002 vom 12. März 2003 E. 1.3; je mit Hinweisen). Demnach bringt der Beschwerdeführer zu Recht vor, dass die Vorinstanz keine Gesamtwürdigung der Prognosekriterien vornimmt. Insbesondere prüft sie nicht, ob Aussicht bestehe, der Beschwerdeführer werde sich durch einen teilweise gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.5 S. 78). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, weshalb die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (E. 2.5).

Dass die Entlassung nicht bereits durch die Verwaltung bzw. das Verwaltungsgericht verfügt worden war, kann wahrscheinlich nicht ohne die Angst der Vorinstanzen gewürdigt werden, für allfällige neue Delikte (mit-)verantwortlich gemacht zu werden. Diese scheint umgekehrt proportional zur “Höhe” der Instanz und zur örtlichen Distanz des Gerichts zu sein. Gut, dass in diesem Fall das Bundesgericht in Lausanne gereicht hat.

Mario Gmür, Forensische Psychiatrie und Ehtik, Schweizerische Ärztezeitung, 2011; 92:37, S. 1432.

Gmür wirft der Gerichtspsychiatrie ein ungerechtfertigtes Dominanzstreben vor und mahnt zur Rückbesinnung auf die “hauseigenen ethischen Maximen” und zur Beachtung der Grenzen ihrer fachlichen Kompetenz. Was er in seinem sehr lesenswerten Artikel vielleicht zu wenig betont ist, dass die Vormachtstellung der forensischen Psychiatrie wohl keine selbst gewählte ist. Justiz und Politik schieben die Verantwortung dankbar ab und leisten damit einen ebenso wichtigen Beitrag zu einer “wissenschaftlich verbrämten Verdachtsjustiz” (S. 1432). Die Gerichtspsychiatrie liefert der Justiz nur die Rechtfertigung.

1. Ein Privatgutachten reicht nicht:

Der angefochtene Entscheid beruht damit zum Teil auf dem Bericht der Psychologin A., zum Teil auf einer eigenen Beurteilung. In beiden Fällen fehlt es an der von Bundesrechts wegen erforderlichen Entscheidgrundlage. So erfüllt der Bericht A. die Anforderungen an eine sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB nicht, weil es sich um ein Privatgutachten handelt (E. 2.4.3).

2. Die eigene Beurteilung des Gerichts vermag ein Gutachten nicht zu ersetzen:

Berichte von Therapeuten stellen keine Gutachten dar und vermögen solche jedenfalls nicht zu ersetzen (Urteil 6B_590/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 4.2; HEER, a.a.O., Rz. 49 zu Art. 56 Abs. 3). Kommt dem Bericht A. aber nicht die Qualität einer sachverständigen Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB zu, kann offen bleiben, ob die Berichtsverfasserin als Psychologin überhaupt über die erforderliche Qualifikation und das notwendige Fachwissen zur Beurteilung der zur Diskussion stehenden Fragen verfügte (…). Es fehlt insoweit an den Voraussetzungen von Art. 56 Abs. 3 StGB. Nichts anderes gilt, soweit die Vorinstanz eine eigene Beurteilung vornimmt. Indem sie die sich stellenden Fragen beim Entscheid über die tatsächlichen Voraussetzungen der Massnahmeanordnung und -ausgestaltung einschliesslich der Therapiewilligkeit sowie den Strafaufschub ohne die vom Gesetz vorausgesetzte Expertenhilfe beantwortet, eignet sie sich unzulässigerweise Fachkompetenz an, über die sie nicht verfügt.

War das Bundesgericht immer so streng?

Die Verhältnismässigkeit der Beschränkung der Eigentumsfreiheit begründet das Bundesgericht wie folgt …

Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid mit vergleichbarem Sachverhalt fest, das Verhältnismässigkeitsprinzip widerspreche nicht in jedem Fall der Einziehung eines Fahrzeuges (Urteil 6S.308/1995 vom 19. Juni 1995 E. 2b). Die Lehre nimmt zur Frage, ob das Fahrzeug eines chronischen Verkehrsdelinquenten eingezogen werden könne, eine eher kritische Haltung ein. Sie schliesst dies jedoch nicht konsequent aus bzw. erachtet die Notwendigkeit der Wiederbeschaffung eines neuen Fahrzeugs trotz Führerausweisentzugs als Hürde, welche die Einziehung rechtfertigen könne (…). Bei den Traktoren des Beschwerdeführers handelt es sich um wertvolle Gegenstände. Auch wenn sie leicht ersetzbar sind, wäre eine Wiederbeschaffung mit erheblichen Kosten verbunden. Die Einziehung ist zumindest geeignet, weitere Widerhandlungen des Beschwerdeführers gegen das SVG zu verzögern oder zu erschweren (vgl. Urteil 6S.410/1995 vom 29. August 1995 E. 1d mit Hinweis; ESER, a.a.O.) (E. 4.5.2).

… und schliesst mit dem Killerargument der “Gesamtwürdigung der konkreten Umstände” auf Einziehung.

In einem anderen Punkt heisst das Bundesgericht die Beschwerde allerdings gut. Die Vorinstanz hatte im aktuellen Strafverfahren eine Freiheitsstrafe verhängt und eine Geldstrafe widerrufen, dabei aber eine Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe gebildet, was auch bei der retrpspektiven Konkurrenz bundesrechtswidrig ist:

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das sogenannte Asperationsprinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann somit nur eine Gesamtfreiheitsstrafe ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Bildung der Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz. Der Zweitrichter ist in Bezug auf die Strafart an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58 mit Hinweisen; …). Die Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 49 StGB unterliegt somit dem Verhältnismässigkeitsprinzip (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2, s. E. 3.1 hiervor). Im Falle der retrospektiven Konkurrenz ist der Zweitrichter nicht befugt, die Strafart des rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern. Bei analoger Anwendung dieser Grundsätze im Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Änderung der Vorstrafe – insbesondere zulasten des Beschuldigten – ausgeschlossen (E. 3.4.2).

Wie bereits in BGE 134 IV 241 dargelegt, entspricht Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht dem historischen Willen des Gesetzgebers (…). Die teleologische Auslegung führt zum gleichen Ergebnis. Insgesamt widerspricht es der ratio legis der Bestimmung, eine (rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu ändern. Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist somit nicht anwendbar, um eine Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln. Nach dem Gesagten verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie die frühere Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe ändert, um den Beschwerdeführer zu einer Gesamtfreiheitsstrafe zu verurteilen (E. 3.4.3).

Die Vorinstanz unterlässt es darauf einzugehen, ob der Vollzug der neu ausgesprochenen Strafe eine günstige Wirkung auf den Beschwerdeführer haben kann, so dass sich im Rahmen einer Gesamtwürdigung eine Schlechtprognose allenfalls nicht mehr begründen liesse. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren ist nicht mit dem Vollzug einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen vergleichbar, welcher beim Beschwerdeführer ohne abschreckende Wirkung blieb. Indem sich die Vorinstanz mit dieser Frage nicht auseinandersetzt, verletzt sie Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen (E. 5.4, Hervorhebungen durch mich).

Die bernische Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug sehe trotz der Einschätzung des Häftlings als «gemeingefährlich» aber «keine unmittelbare Gefährdung der Öffentlichkeit», sagte Stephanie Zahnd, Co-Leiterin Spezialdienst, der Nachrichtenagentur SDA. Diese Einschätzung erfolge in Übereinstimmung mit den Fachleuten der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK).

Wie ist das zu erklären? Nun, die zuständige Fachkommission stuft praktisch alle als gemeingefährlich ein, die sich in der kleinen Verwahrung befinden. Die Beurteilung erfolgt in der Regel ohne persönliche Anhörung aufgrund der Akten. Das stellt einerseits sicher, dass die Therapie beliebig weitergeführt werden kann und damit eine Entlassung aufgeschoben wird. Für eine Entlassung, die nie stattfindet, trägt selbstredend niemand die Verantwortung. Entzieht sich dann ein Betroffener durch Flucht, liegt die Verantwortung bei der Anstalt. Die Vollzugsämter und Fachkommissionen können somit ruhig erklären, es bestehe keine unmittelbare Gefahr, denn sie tragen ja schliesslich nicht die Verantwortung für die Flucht.