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strafprozess.ch
[Aktuelles zum Straf- und Strafprozessrecht]
Kollege Métille stellt seinen lesenswerten Jusletter-Beitrag vom Dezember 2011 in seinem Blog zur Verfügung: Sylvain Métille, Les mesures de surveillance prévues par le CPP, in : Jusletter 19 décembre 2011.
Seine Analyse kommt grob verkürzt zur Auffassung, dass man sich auf den Zweck der Überwachungsmassnahme (Kommunikationsüberwachung, Raumüberwachung, Durchsuchung) besinnen muss, um zu entscheiden, ob eine gesetzliche Grundlage vorliegt und um welche es sich im Einzelnen handelt. Soll ein Trojaner zur Kommunikationsüberwachung eingesetzt werden, geht es um Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 ff. StPO. Geht es um Raumüberwachung, liegt eine Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten nach Art. 280 StPO vor. Nicht zulässig mangels gesetzlicher Grundlage ist der Einsatz von Trojanern zum Zweck der Durchsuchung von Aufzeichnungen i.S.v. Art. 246 ff. StPO). Sehr wichtig sei jedenfalls, dass der ZMG-Entscheid ganz klar definiert, was die Überwachungsmassnahme (nicht) abdeckt.
Der Ansatz ist sicher nicht falsch, geht aber m.E. bei den Trojanern zu grosszügig mit der Frage der gesetzlichen Grundlage und der erforderlichen Normdichte um. Der Einsatz von Software zwecks Steuerung der Infrastruktur des Zielcomputers (Kamera, Mikrofon) kann doch nicht als Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten bezeichnet werden. Art. 280 StPO ist m.W. nicht als quasi subsidiäre Generalermächtigung für alle nicht explizit geregelten geheimen Überwachungsmassnahmen zu verstehen.
Das Bundesgericht kassiert und reformiert den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau, das der Staatsanwaltschaft einen beantragten Antennensuchlauf verweigern wollte (BGE 1B_376/2011 vom 03.11.2011; Publikation in der AS vorgesehen).
Das Bundesgericht gesteht der Staatsanwaltschaft zunächst ein Beschwerderecht zu, das ihr nach StPO jedenfalls nicht ausdrücklich zusteht. Es verweist dazu auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG (ist m.E. nicht einschlägig) und auf seine Praxis zum Beschwerderecht in Haftsachen (vgl. BGE 137 IV 22 E. 1.2-1.4 S. 23-25; 87 E. 3 S. 89-92; zur amtlichen Publikation bestimmte Urteile 1B_273/2011 vom 31. August 2011 E. 1.2 und 1B_232/2011 vom 12. Juli 2011 E. 1; s. auch Urteile 1B_65/2011 vom 22. Februar 2011 E. 3.3 und 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1-2; Aemisegger/Forster, a.a.O., Art. 79 N. 51) mit dem dort begründeten öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz, dem die Zwangsmassnahmengerichte offenbar nicht zu genügen vermögen.
In der Sache erkennt das Bundesgericht, dass der Antennensuchlauf keinen schweren Eingriff in die Grundrechte (vgl. dazu Art. 36 Abs. 1 BV) darstelle und zur Aufklärung mehrerer schwerer Delikte diene (E. 6.5). Allgemein umschreibt es die Voraussetzungen wie folgt: [weiterlesen] »
Die auch hier geführte Diskussion um den Einsatz von Trojanern in der Strafverfolgung wird in der aktuellen Ausgabe des Jusletter um einen Beitrag von Hansjakob bereichert (Thomas Hansjakob, Einsatz von GovWare – zulässig oder nicht?, in: Jusletter 5. Dezember 2011). Er vertritt die überzeugend begründete Auffassung, dass der Einsatz von “GovWare” (wer etwas auf sich hält, spricht nicht mehr von “Trojanern” sondern eben von GovWare) mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage im geltenden Recht unzulässig ist. Der Beitrag enthält auch eine Übersicht zu den laufenden Revisionsprojekten im Bereich der Überwachung, woraus hervorgeht, dass sich an der gegenwärtigen Rechtslage jedenfalls vor dem Jahr 2013 nichts ändern wird.
In den USA steht ein Entscheid des U.S. Supreme Court bevor, der sich zur Frage äussert, ob die GPS-Überwachung auf öffentlichen Strassen ohne richterlichen Beschluss zulässig ist (U.S. v. Jones, Docket No 10-1259). Einzelheiten dazu inkl. Rechtsschriften und Verhandlungsprotokoll finden sich bei SCOTUSblog. Ein Argument, das auch im Hinblick auf die Rechtslage in der Schweiz von Bedeutung sein könnte, ging in die Richtung, dass es sich um eine Observation handle, bei welcher der Peilsender einfach nur den observierenden Polizeibeamten substituiere (technische Observation). Nach dem Hearing vom 08.11.2011 wird allgemein erwartet, dass der Supreme Court entscheiden wird, die Massnahme bedürfe eines richterlichen Beschlusses.
In der Schweiz scheint nach BGer 1P_51/2007 und nach Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung klar zu sein, [weiterlesen] »
Dr. Frank Braun, Universität Passau, stellt in einem Beitrag von Kommunikation & Recht klar, dass sich der Einsatz von Trojanern zur Überwachung an der Quelle und zur Online-Durchsuchung nach deutschem Recht auf keine gesetzliche Grundlage stützen kann (Braun, Ozapftis – (Un)Zulässigkeit von “Staatstrojanern”, K&R 11/2011, 681 ff.). Seine Ausführungen können wohl ohne Weiteres auf die Rechtslage in der Schweiz übertragen werden. Braun stellt insbesondere fest, dass sich solche Einsätze nicht in einer rechtlichen Grauzone abspielen, sondern schlicht und einfach unzulässig sind. Hier ein Auszug aus seiner Zusammenfassung: [weiterlesen] »
Das Bundesstrafgericht hat gemäss Medienberichten (NZZonline, TA online) die heute aufgenommene Hauptverhandlung vertragen müssen. Aus NZZonline:
Neben der Ergänzung und Neuordnung der Beweismittel wird die BA aufgefordert, die fraglichen Aufnahmen in einem Format abzuspeichern, das allen Beteiligten eine problemlose Sichtung ermöglicht. Zudem hat sie ein chronologisches Verzeichnis zu erstellen, das ein Auffinden einzelner Aufnahmen im umfangreichen Datenmaterial erleichtert.
Die Diskussion um den Bundestrojaner oder Staatstrojaner wird nun auch in der Schweiz heftig geführt (swissblawg, RA Martin Steiger, NZZ, TA, Piratenpartei Schweiz, strafprozess.ch, etc.). In der Folge wurde bekannt, dass die Bundesanwaltschaft einen Staatstrojaner im Fall Stauffacher eingesetzt haben soll (s. NZZonline), der vor Bundesstrafgericht bereits verhandelt wurde und kurz vor der Urteilseröffnung steht. Rechtsgrundlage müsste Art. 66 BStP gewesen sein, der wie folgt lautete:
Art. 66
1 Für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gilt das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs.
2 Der Untersuchungsrichter und vor Einleitung der Voruntersuchung der Bundesanwalt
können den Einsatz technischer Überwachungsgeräte (Art. 179bis ff. StGB)
anordnen. Für die Voraussetzungen und das Verfahren gilt das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
sinngemäss.
In der öffentlichen Diskussion wird immer wieder behauptet, es sei umstritten, ob Art. 66 BStP bzw. seit 01.01.2011 Art. 280 StPO als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Einsatz von Trojanern gelten kann. Verfassungsrechtlich müsste aber doch bereits aufgrund von Art. 36 Abs. 1 BV unstrittig sein, dass die zitierten Normen die Anforderungen an die Normdichte für eine derart schwerwiegende Beschränkung verschiedener Grundrechte (etwa Art. 10, 13 oder Art. 16 BV) nicht einmal annähernd erfüllen können.
Nun, der Misstand soll ja nun korrigiert werden. Wie bereits früher prognostiziert, wird er natürlich nicht korrigiert, indem der Einsatz von Trojanern verboten wird, sondern indem eine hinreichende gesetzliche Grundlage geschaffen wird.