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strafprozess.ch
[Aktuelles zum Straf- und Strafprozessrecht]
Das Bundesgericht weist vier neuerliche Beschwerden der Staatsanwaltschaft BL ab und bestätigt seine Rechtsprechung, wonach die Erkenntnisse praktizierter Alkoholtestkäufe nicht verwertbar sind (BGer 6B_334/2011 vom 10.01.2012 und drei weitere analoge Fälle; alle in Fünferbesetzung):
Trotz dieser Kritik hat das Bundesgericht an der durch BGE 134 IV 266 begründeten Rechtsprechung festgehalten. Dem Gesetz lässt sich keine hinreichend klare Grundlage für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung nur bei einer (wie auch immer zu definierenden) gewissen Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität beziehungsweise Dauer des Einsatzes respektive bei einer daraus resultierenden gewissen Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeitssphäre der Zielperson angenommen werden kann. Diese Kriterien sind im Übrigen zu vage und daher für eine Abgrenzung und Unterscheidung zwischen “qualifizierten” und “einfachen” verdeckten Ermittlern und somit für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Gesetzes ungeeignet. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass das als wesentlich erkannte Kriterium des “Anknüpfens von Kontakten” das Element eines aktiven, zielgerichteten Verhaltens enthält (Urteile 6B_141/2011 vom 23. August 2011 E. 2.2; 6B_743/2009 vom 8. März 2010 E. 3.1 und E. 3.3; 6B_837/2009 vom 8. März 2010 E. 3.2 und E. 3.4; 6B_207/2010 vom 22. April 2010 E. 3.2). [weiterlesen] »
Das Bundesgericht präzisiert seine in BGE 134 IV 266 E. 5.2 begründete Rechtsprechung, wonach eine verdeckte Ermittlung vorgängig zu bewilligen ist (BGer 6B_146/2011 vom 22.12.2011, Fünferbesetzung). Die Regeste lautete:
Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch eine verdeckte Ermittlung gewinnt, dürfen nur als Beweis verwertet und für weitere Ermittlungen verwendet werden, wenn der Polizeiangehörige vor seinem Einsatz zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vor seinem Einsatz richterlich genehmigt worden ist (E. 5.2).
Das Bundesgericht begründet seine Präzisierung mit den besonderen Umständen, die im vorliegenden Fall vorgelegen haben:
Vorliegend war demgegenüber das Strafverfahren bereits eröffnet, als “Roberto” als verdeckter Ermittler eingesetzt wurde. Die Staatsanwaltschaft stellte das Gesuch gleichzeitig mit dem Einsatz von “Roberto”. Dessen Einsatz war in zeitlicher Hinsicht dringend, da “Mario” bereits mit Z. den Betäubungsmittelhandel vorbereitet hatte und Letzterer auf den Abschluss des Geschäftes drängte. Ein Zuwarten auf die richterliche Genehmigung hätte den geplanten Handel scheitern lassen können. Dies hätte zu einem stossenden Resultat geführt, umso mehr, als die zuständige Behörde das Gesuch nachträglich rückwirkend genehmigte. In Anbetracht der besonderen konkreten Verhältnisse (Gesuch gleichzeitig mit dem Einsatz von “Roberto” eingereicht, zeitliche Dringlichkeit, Gesuch nachträglich rückwirkend genehmigt) sind die Erkenntnisse, welche aus dem Einsatz von “Roberto” gewonnen wurden, verwertbar. Die in BGE 134 IV 266 entwickelten Grundsätze sind insoweit zu präzisieren. Dabei ist zu beachten, dass sich das Beweisverwertungsverbot gemäss Art. 18 Abs. 5 Satz 1 aBVE auf Fälle beschränkt, in denen der Einsatz nicht genehmigt oder keine Genehmigung eingeholt wurde. Dies bestätigt, dass bei nachträglicher rückwirkender Genehmigung des Gesuchs der Einsatz des verdeckten Ermittlers bereits ab dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs möglich ist (E. 5.4).
Das Urteil ist nicht zur Publikation in der AS vorgesehen. Es ist wohl kein Grundsatzentscheid.
Einer Polizeibeamtin wurde durch ihre Kollegen bzw. durch einen “Mittelsmanns” eine Falle gestellt, in die sie prompt hinein tappte. Das Bundesgericht hatte zu beurteilen, ob es sich bei folgendem Sachverhalt um eine verdeckte Ermittlung handelte (BGer 6B_141/2011 vom 23.08.2011, Fünferbesetzung): [weiterlesen] »
Dr. Frank Braun, Universität Passau, stellt in einem Beitrag von Kommunikation & Recht klar, dass sich der Einsatz von Trojanern zur Überwachung an der Quelle und zur Online-Durchsuchung nach deutschem Recht auf keine gesetzliche Grundlage stützen kann (Braun, Ozapftis – (Un)Zulässigkeit von “Staatstrojanern”, K&R 11/2011, 681 ff.). Seine Ausführungen können wohl ohne Weiteres auf die Rechtslage in der Schweiz übertragen werden. Braun stellt insbesondere fest, dass sich solche Einsätze nicht in einer rechtlichen Grauzone abspielen, sondern schlicht und einfach unzulässig sind. Hier ein Auszug aus seiner Zusammenfassung: [weiterlesen] »
Das Bundesstrafgericht hat gemäss Medienberichten (NZZonline, TA online) die heute aufgenommene Hauptverhandlung vertragen müssen. Aus NZZonline:
Neben der Ergänzung und Neuordnung der Beweismittel wird die BA aufgefordert, die fraglichen Aufnahmen in einem Format abzuspeichern, das allen Beteiligten eine problemlose Sichtung ermöglicht. Zudem hat sie ein chronologisches Verzeichnis zu erstellen, das ein Auffinden einzelner Aufnahmen im umfangreichen Datenmaterial erleichtert.
Die Diskussion um den Bundestrojaner oder Staatstrojaner wird nun auch in der Schweiz heftig geführt (swissblawg, RA Martin Steiger, NZZ, TA, Piratenpartei Schweiz, strafprozess.ch, etc.). In der Folge wurde bekannt, dass die Bundesanwaltschaft einen Staatstrojaner im Fall Stauffacher eingesetzt haben soll (s. NZZonline), der vor Bundesstrafgericht bereits verhandelt wurde und kurz vor der Urteilseröffnung steht. Rechtsgrundlage müsste Art. 66 BStP gewesen sein, der wie folgt lautete:
Art. 66
1 Für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gilt das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs.
2 Der Untersuchungsrichter und vor Einleitung der Voruntersuchung der Bundesanwalt
können den Einsatz technischer Überwachungsgeräte (Art. 179bis ff. StGB)
anordnen. Für die Voraussetzungen und das Verfahren gilt das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
sinngemäss.
In der öffentlichen Diskussion wird immer wieder behauptet, es sei umstritten, ob Art. 66 BStP bzw. seit 01.01.2011 Art. 280 StPO als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Einsatz von Trojanern gelten kann. Verfassungsrechtlich müsste aber doch bereits aufgrund von Art. 36 Abs. 1 BV unstrittig sein, dass die zitierten Normen die Anforderungen an die Normdichte für eine derart schwerwiegende Beschränkung verschiedener Grundrechte (etwa Art. 10, 13 oder Art. 16 BV) nicht einmal annähernd erfüllen können.
Nun, der Misstand soll ja nun korrigiert werden. Wie bereits früher prognostiziert, wird er natürlich nicht korrigiert, indem der Einsatz von Trojanern verboten wird, sondern indem eine hinreichende gesetzliche Grundlage geschaffen wird.
Der Strafgesetzgeber verhält sich in zunehmendem Masse wie ein kopfloses Huhn und übersieht dabei u.a., dass sein Aktionismus bestenfalls geeignet ist, Unsicherheit und Orientierungslosigkeit zu schaffen. Jüngste Beispiele: