Telefonische Zeugenbefragungen nicht verwertbar
Das Bundesgericht (BGer 6B_717/2012 vom 17.09.2013) bestätigt in derselben Angelegenheit, zu der ich meinen letzten Beitrag verfasst hatte, dass telefonische Einvernahmen nach alter StPO/ZH (und – hier aber nicht entscheidrelevant – offenbar auch nach Schweizerischer Strafprozessordnung) nicht zulässig waren (bzw. sind):
§ 14 Abs. 1 Satz 2 aStPO/ZH betreffend Einvernahmen im Ausland bezog sich auf Befragungen, die im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens im Ausland durchgeführt werden (…). Die Bestimmung war offensichtlich keine Grundlage für telefonische Befragungen von im Ausland wohnhaften Personen durch die zürcherischen Strafbehörden. Die telefonische Befragung von Zeugen und Auskunftspersonen war in der Strafprozessordnung des Kantons Zürich nicht vorgesehen. Diese sah in § 150a einzig das Verhör (mit dem Angeschuldigten) mittels Direktübertragung von Bild und Ton vor. Die Vorinstanz wendet die Bestimmungen der damals geltenden Zürcher Strafprozessordnung nicht willkürlich an, wenn sie die telefonischen Befragungen von Geschädigten als ungültig und daher nicht zu Lasten des Beschwerdegegners verwertbar qualifiziert. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, wie der Begriff der “Mitwirkung” im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 aStPO/ZH zu verstehen ist. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass telefonische Befragungen beispielsweise von Geschädigten im In- oder Ausland durch schweizerische Strafbehörden auch in der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht vorgesehen sind. Diese kennt einzig die Einvernahme mittels Videokonferenz (Art. 144 StPO). Bereits in der Botschaft des Bundesrates vom 26. März 2003 betreffend das Zweite Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.12) wird zu Art. 10 des Zusatzprotokolls (“Einvernahme per Telefonkonferenz”) darauf hingewiesen, dass das schweizerische Verfahrensrecht die Einvernahme per Telefonkonferenz nicht vorsieht (BBl 2003 3267 ff., 3282; GUNHILD GODENZI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, Art. 144 StPO N. 13) [E. 2.3].
Der Entscheid ist auch interessant in Bezug auf den Betrugsversuch und der arglistigen Täuschung, zu dem das Bundesgericht festhält:
Der Betrug ist ein Delikt gegen den Einzelnen. Entsprechendes gilt für den Betrugsversuch. Ein solcher kann nur vorliegen, soweit die Tathandlung der Vorspiegelung von Tatsachen einen Einzelnen erreicht. Das Merkmal der Arglist schränkt den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB auf gewisse qualifizierte Irreführungen von Einzelnen ein. Es muss auch beim Betrugsversuch erfüllt sein. Betrugsversuch ist nicht schon gegeben, wenn der Beschuldigte eine als Machenschaft und somit arglistig zu qualifizierende Täuschungsmaschinerie in Gang setzt, die sich an eine anonyme Masse richtet. Dies anerkennt auch die Beschwerdeführerin, indem sie annimmt, Betrugsversuch liege nur insoweit vor, als wenigstens ein einziges, zentrales Element der Täuschungsmaschinerie einen konkreten Einzelnen erreicht. Erforderlich ist indessen zudem, dass dieses Element arglistig ist. Betrugsversuch ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht schon zu bejahen, wenn das Element der Irreführung, welches einen konkreten Einzelnen erreicht, nur in Verbindung mit anderen Elementen der Irreführung, welche diesen konkreten Einzelnen nicht erreichen, arglistig ist. Denn die Vorspiegelung von Tatsachen gegenüber dem konkreten Einzelnen als solche muss arglistig sein. Nur unter dieser Voraussetzung ist Betrug respektive, bei Nichteintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs, Betrugsversuch zum Nachteil dieses konkreten Einzelnen gegeben.
Das hingegen leuchtet mir zumindest auf den ersten Blick nicht ein, jedenfalls nicht in Bezug auf den Versuch. Versuch kann doch auch vorliegen, wenn es an anderen objektiven Tatbestandselementen mangelt.
Das Bundesgericht verlangt in konstanter Praxis, dass das Element der Arglist gegeben sein muss, auch bei einem blossen Versuch. Marc Thommen hat nach seinem Abgang beim Bundesgericht eine gegenteilige Meinung vertreten. Die Auffassung des Bundesgerichts hat auf jeden Fall den Vorteil der Verständlichkeit für einen Laien: Wie macht man einem Laien klar, er sei getäuscht worden, doch hätte er dies erkennen sollen, er sei darum nicht Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechtes, habe keine Ansprüche nach OR 41 (sondern „nur“ in einem gesonderten Zivilverfahren nach OR 23 ff) und man verurteilt im gleichen Verfahren den Täuschenden wegen versuchten Betruges zu einer Geldstrafe.
(Art. 122 Abs. 1 StPO kommt wohl nicht zum Tragen, da der Schaden nicht aus der Straftat herrührt, in jedem Fall habe ich noch kein Gericht gesehen, das gestützt auf Art. 126 Abs. 1 lit. B StPO einen Zivilentscheid gefällt hat.)