Strafbare Inkaufnahme von Zustimmungsrisiken
Das Bundesgericht hat einen zuvor freigesprochenen Mann verurteilt, der mit einer Partnerin mehrere Sexualkontakte mit sadomasochistischen Praktiken hatte. Die ersten beiden Kontakte waren unproblematisch, der dritte aber gemäss Bundesgericht nicht mehr. Der Mann durfte nicht (mehr) von einer Zustimmung ausgehen, zumal kein Rahmen vereinbart worden sei. Er hat – so die Medienmitteilung – das Risiko in Kauf genommen, dass die Frau mit der Gewalt und den sexuellen Handlungen nicht einverstanden sein könnte (BGE 6B_399/2024 vom 05.09.2025, Publikation in der AS vorgesehen).
Que ce soit sous l’angle du motif justificatif ou du motif d’exclusion de typicité, dans les deux cas, ces motifs n’étaient pas donnés et l’intimé ne pouvait pas vraisemblablement penser que son comportement était couvert par l’assentiment de la recourante. En effet, en l’absence d’un assentiment donné de manière expresse ou tacitement (mais néanmoins perceptible), l’intimé a entrepris une pratique sexuelle sadomasochiste sans prendre la peine de s’assurer de l’assentiment de la recourante, ainsi que de la portée d’un tel assentiment. Ainsi, l’intimé a accepté le risque que la recourante ne puisse pas être d’accord, tant en ce qui concerne les lésions corporelles simples que les atteintes à l’intégrité sexuelle effectuées dans le cadre de ces violences. En se désintéressant de la question, contrairement à ce qui avait prévalu précédemment au mois de juin, lorsqu’il s’était assuré du ressenti de la recourante, l’intimé n’a pu qu’envisager et accepter la possibilité qu’un assentiment à de telles pratiques sadomasochistes ne soit pas donné et s’est accommodé du fait que tel ne soit pas le cas. Par conséquent, il a agi intentionnellement par dol éventuel.
Partant, la cour cantonale ne pouvait pas acquitter l’intimé de ces infractions objectivement et subjectivement réalisées. Le recours doit être admis sur ce point et le jugement querellé réformé (art. 107 al. 2 LTF) en ce sens que l’intimé est reconnu coupable de lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP), de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 aCP) et de viol (art. 190 al. 1 aCP) [E. 4.6.2].
Wenn das richtig ist, hätte sich der Mann m.E. auch dann strafbar gemacht (Versuch), wenn seine Partnerin einverstanden gewesen wäre, dies aber nicht kommuniziert hätte, oder übersehe ich da etwas?
Das Bundesgericht machte keine Gefangenen und verurteilte den Mann reformatorisch und trotz beschränkter Kognition.
@KJ: Ja, Sie sehen das richtig.
Wenn man hypothetisch unterstellt, die Frau sei tatsächlich einverstanden gewesen, gleichzeitig der Mann aber damit rechnen muss, dass sie es nicht ist und sich trotzdem nicht kümmert, dann hätten wir objektiv eine (rechtfertigende) Zustimmung, subjektiv aber den Willen, gegen den möglichen Nicht-Willen der Frau zu handeln.
Streng an der bundesgerichtlichen Formulierung festgehalten („Zustimmung muss wahrnehmbar sein“) ist ein bloss inneres Einverstanden-Sein allerdings keine wirksame Einwilligung. Das BGer folgt damit bei „sadomasochistischen Praktiken“ einem Nur-Ja-heisst-Ja-Ansatz: Es braucht ein erkennbares Ja.
Damit geht das BGer weiter als das revidierte Sexualstrafrecht, das seit dem 1. Juli 2024 mit der „Nein-heisst-Nein“-Lösung eine überarbeitete Definition der Vergewaltigung eingeführt hat.
Die Entwicklung der Rechtsprechung in diesem Bereich wirft grundsätzliche Fragen auf, da es sich in derartigen Konstellationen häufig um Situationen handelt, in denen Aussage gegen Aussage steht.
Das Urteil legt mit folgender Argumentation eine bemerkenswerte Beweislastverteilung fest:
„Darüber hinaus behielt die Frau das Recht, jederzeit ihre Meinung zu ändern. Der Mann durfte auch nicht aufgrund der im Sommer nach den beiden ersten Treffen ausgetauschten Nachrichten zweifelsfrei annehmen, dass die Frau mit einem gleich verlaufenden Treffen sechs Monate später einverstanden sei. Da für das Treffen vom Dezember vorgängig kein Rahmen vereinbart wurde, durfte der Mann nicht von einer Zustimmung der Frau ausgehen. Im Ergebnis nahm der Mann das Risiko in Kauf, dass die Frau mit der Gewalt und den sexuellen Handlungen nicht einverstanden sein könnte.“ (Medienmitteilung)
Das Gericht erlegt m.E. vorliegend dem Mann eine aktive Pflicht auf, die Zustimmung der Frau in hinreichend beweisbarer Form sicherzustellen. Am Besten wäre wohl eine gut dokumentierte Vereinbarung zu jedem solchen Treffen, in welchem die Rahmen klar dargelegt werden. Aber Achtung diese sollten wohl direkt vor dem Treffen erfolgen, da ja die Frau sich das Recht vorbehielt ihre Meinung jederzeit zu ändern:
„Darüber hinaus behielt die Frau das Recht, jederzeit ihre Meinung zu ändern.“
Die geforderte Lösung läuft wohl auf eine Video- oder Tonüberwachung der Handlungen, wobei vor jeder einzelnen Handlung wohl eine Bestätigung durch die Frau erfolgen sollte.
Die Argumentation in der Medienmitteilung ist mir somit unverständlich.
Nach Durchsicht des Bundesgerichtsentscheids bleibt die Argumentation für mich unverständlich.
Im vorliegenden Fall weicht das Bundesgericht meines Erachtens deutlich von der Unschuldsvermutung ab. Das Kantonsgericht hat, meiner Meinung, im vorausgegangenen Entscheid dagegen klar richtig argumentiert und entschieden.