„nemo tenetur“ c. Auskunfts- und Meldepflichten

Das Bundesgericht kassiert ein Urteil des Bundesstrafgerichts, Berufungskammer, vom 24. März 2022 (!), das in einem Verwaltungsverfahren im Jahr 2014 erhobene Auskünfte (Art. 29 FINMAG) zu Unrecht im anschliessenden Verwaltungsstrafverfahren verwertet hatte (BGer 7B_45/2022 vom 21.07.2025).

Die Formulare erweisen sich mangels Belehrung über das Mitwirkungsverweigerungsrecht als absolut unverwertbar:

2.4. En l’espèce, ayant déjà eu à se prononcer sur les sanctions que peut prononcer la FINMA dans les procédures qu’elle mène face aux assujettis et à leur obligation de collaborer en vertu de l’art. 29 LFINMA, le Tribunal fédéral a considéré que lesdites sanctions n’avaient pas de caractère pénal (cf. ATF 147 I 57; 142 II 243; arrêt 2C_177/2019 du 22 juillet 2019). Néanmoins, la personne tenue de fournir les renseignements et documents nécessaires à la FINMA en application de l’art. 29 al. 1 LFINMA dispose d’un droit de refuser si elle encourt une poursuite pénale ou si sa position – dans une procédure pendante ou à venir – pourrait s’en trouver aggravée (cf. consid. 2.2.3 supra). Ainsi, lorsque la FINMA requiert la coopération d’un assujetti pour obtenir certaines informations, elle l’informe qu’il peut refuser de collaborer s’il risque de faire l’objet de poursuites pénales (cf. MONOD, op. cit., ch. 4.4.1 p. 218; MACULA, op. cit., ad. I p. 32). Dans le cadre de cette requête, l’assujetti est également informé du fait que son éventuel refus de collaboration peut engendrer diverses conséquences (cf. MONOD, op. cit., ch. 4.4.1 p. 218).  

Ce principe s’avère primordial puisque la personne ayant collaboré avec l’autorité administrative ne devrait pas s’attendre à ce que les preuves livrées à celle-ci soient totalement exploitables dans une procédure pénale si, dans le cadre de cette dernière, la personne concernée pouvait éviter de les livrer à l’autorité pénale. Admettre l’inverse reviendrait à accorder aux autorités pénales le droit de contourner aisément les principes de la procédure pénale pour obtenir et exploiter des preuves en violation du principe nemo tenetur. Tel n’est sûrement pas le but de l’art. 38 LFINMA (cf. MONOD, op. cit., ch. 5.5.1 p. 263). Le problème se situe essentiellement dans le fait que le moyen de preuve, transmis et exploité par l’autorité pénale, n’aurait peut-être jamais pu ou dû parvenir à cette dernière si le prévenu avait fait usage de son droit de se taire et était resté totalement passif au cours de la procédure administrative (cf. MONOD, op. cit., p. 91).  

En l’espèce, l’autorité précédente a reconnu qu’en demandant à B. SA de remplir les formulaires FINMA et LBA, l’Autorité de surveillance n’avait pas averti la société qu’elle n’était pas tenue de faire des déclarations qui l’incrimineraient pénalement, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral. On peine toutefois à suivre le raisonnement l’ayant menée à retenir que ce vice n’était pas de nature à invalider les actes accomplis par la FINMA au cours de la procédure administrative. Il appert qu’en indiquant que le recourant ne pouvait pas prétendre avoir été „piégé“ dans le cadre d’une procédure informelle, comme l’aurait été une personne qui aurait dû être entendue comme témoin et aurait été privée du droit au silence prévu par l’art. 16 PA, la juridiction précédente a repris (mot pour mot) la motivation du Tribunal fédéral dans l’arrêt 2C_790/2019 du 14 septembre 2020 consid. 7.2; cette affaire concernait un recourant entendu par un chargé d’enquête (pour lequel la PA ne s’appliquait pas) dans le cadre d’une procédure informelle, lors de laquelle celui-là n’était pas tenu d’attirer l’attention de la partie sur ses droits et obligations à l’inverse des personnes entendues comme témoins par la FINMA, pour lesquelles les droits procéduraux sont garantis. Or ce raisonnement n’est en rien transposable au cas d’espèce, où la FINMA a demandé à B. SA, respectivement au recourant, de remplir des formulaires LBA et FINMA en attirant son attention sur son obligation de renseigner et d’annoncer (art. 29 LFINMA), les conséquences pénales de l’exercice d’une activité soumise à autorisation sans être au bénéfice de celle-ci (art. 44 LFINMA) et de la transmission de fausses informations (art. 45 LFINMA), et précisant que si cette obligation ne devait pas être respectée, elle rendrait sa décision sur la base des documents en sa possession, serait en droit de prendre en compte un refus de collaborer dans le cadre de l’appréciation des preuves, pourrait désigner un chargé d’enquête et se réservait la possibilité d’inscrire la société sur la liste des établissements non autorisés. 

Dans le cas particulier, la FINMA – qui a annexé les libellés des art. 44 et 45 LFINMA aux formulaires – savait que le comportement examiné pourrait déclencher une procédure pénale au sens des art. 44 ss LFINMA. Elle était donc tenue d’informer le recourant de son droit de ne pas s’auto-incriminer (cf. consid. 2.2.3 supra). Il ressort au demeurant des pièces du dossier que les questionnaires litigieux ont bel et bien servi à fonder le prononcé pénal du DFF (cf. questionnaire destiné à établir si une société est soumise à la loi sur les banques, à la loi sur la surveillance des assurances, à la loi sur les bourses, à la loi sur les placements collectifs de capitaux ou à la loi sur le blanchiment d’argent et questionnaire LBA du 10 octobre 2014; prononcé pénal du 31 janvier 2019 notamment p. 6-8 au dossier cantonal; art. 105 al. 2 LTF). On ne saurait par ailleurs considérer ces questionnaires comme des documents préexistants et connus de l’autorité pénale, dès lors qu’ils ont indubitablement été créés par le recourant dans le but d’aider l’administration et, partant, sont couverts par le principe nemo tenetur (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme De Légé c. les Pays-Bas [requête n° 58342/15], du 4 octobre 2022, § 67; voir aussi MONOD, op. cit., ch. 5.2.2 p. 243). Dès lors que le recourant n’a pas été informé de son droit de ne pas s’auto-incriminer alors que le comportement recherché via les formulaires remis était susceptible de provoquer l’ouverture d’une procédure pénale, son droit à un procès équitable a été violé. Dans ces circonstances, il sied de constater que les formulaires remplis par le recourant le 10 octobre 2014 sont inexploitables.