Entsiegelung: Fehlentscheid des Jahres?
Es kommt praktisch nie vor, dass ein ZMG einen Entsiegelungsantrag der Staatsanwaltschaft abweist. In einem aktuellen Strafverfahren gegen einen Lehrer im Kanton AG (sexuelle Handlungen mit einem Kind nach einer Schulstunde) ist ein solcher Fall eingetreten.
Das Bundesgericht lässt das nun aber nicht zu und übersteuert das ZMG (BGer 7B_741/2024 vom 22.08.2025). Die Vorinstanz hatte die Abweisung des Gesuchs wie folgt begründet:
Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Entscheid, es bestünden keine Hinweise dafür, dass sich auf den gesiegelten Geräten Beweise für die dem Beschwerdegegner vorgeworfene Straftat befinden könnten. So werde weder geltend gemacht, dass vom fraglichen Vorfall Videos oder Fotos aufgenommen worden seien, noch, dass in diesem Zusammenhang Nachrichten ausgetauscht worden seien. Es seien auch keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, wonach sich der Beschwerdegegner weiterer Delikte, insbesondere der Pornografie nach Art. 197 StGB, schuldig gemacht haben könnte. Alleine der Umstand, dass er sich einer sexuellen Handlung mit einem Kind schuldig gemacht haben könnte, lasse ohne zusätzliche Anhaltspunkte nicht darauf schliessen, dass er auch weitere Delikte ähnlicher Art (etwa Besitz von Kinderpornografie) verübt habe. Es bestehe somit kein hinreichender Deliktskonnex zu den gesiegelten Geräten (E. 3.1).
Das Bundesgericht lässt dies nicht gelten und konstruiert den Deliktskonnex über die Notwendigkeit einer psychiatrischen Begutachtung, die im Falle einer Verurteilung des Lehrers notwendig würde. Das halte ich für rechtswidrig, weil Zwangsmassnahmen auf Vorrat (im Falle der Verurteilung) nie zulässig sein können. Die Durchsuchung der Geräte dient im vorliegenden Fall nicht der Erhärtung des Anfangsverdachts, sondern der Sanktionierung im Falle einer Verurteilung. Dass der Entscheid falsch sein muss, erkennt man auch daran, dass man mit dieser Begründung jede Durchsuchung rechtfertigen könnte. Die begrenzende Wirkung des Gesetzes wird damit aufgehoben:
[Der Oberstaatsanwaltschaft] ist dagegen zuzustimmen, dass die gesiegelten Daten Aufschluss darüber geben könnten, ob der Beschwerdegegner an einer pädophilen Störung leidet, und dass diese Frage im hier zu beurteilenden Fall „deliktsrelevant“ ist, beziehungsweise einen hinreichenden Konnex zur untersuchten Straftat aufweist: Dem Beschwerdegegner wird eine sexuelle Handlung mit einem Kind (Art. 187 StGB) vorgeworfen, die er als Klassenlehrer nach einer Schulstunde begangen haben soll. Im Falle einer Verurteilung steht bei dieser Sachlage nebst der Anordnung einer therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 56 ff. StGB auch die Anordnung eines Tätigkeitsverbots in Frage. Wird der Beschwerdegegner verurteilt (oder wird eine Massnahme gegen ihn angeordnet), so verbietet ihm das Gericht lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst (vgl. Art. 67 Abs. 3 lit. b StGB). Das Gericht kann zwar unter gewissen Voraussetzungen ausnahmsweise von der Anordnung eines Tätigkeitsverbots absehen; nicht aber, wenn der Täter – also der Beschwerdegegner, falls er verurteilt wird – gemäss den international anerkannten Klassifikationskriterien pädophil ist (vgl. Abs. 4bis lit. b).
Das Sachgericht wird demnach im Falle einer Verurteilung des Beschwerdegegners abklären müssen, ob dieser pädophil und/oder massnahmebedürftig ist. Dabei wird es sich zwar in erster Linie auf eine sachverständige Begutachtung stützen, die eine zwingende Entscheidgrundlage für das Sachgericht bildet (vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.2.1; Urteil 6B_1143/2021 vom 11. März 2022 E. 3.2.5; je mit Hinweis); die sachverständige Person benötigt jedoch ihrerseits für die Erstellung des Gutachtens gewisse Akten und Informationen, die sie – mit Ausnahme fachspezifischer Erhebungen – nicht selbst erheben oder beiziehen darf (vgl. BGE 144 IV 302 E. 3.3.3 und 3.4.2; Urteil 6B_257/2020 vom 24. Juni 2021 E. 4.8.2; je mit Hinweisen). Vielmehr obliegt es der Verfahrensleitung, die notwendigen Unterlagen und Informationen zu beschaffen, zu triagieren und an die sachverständige Person zu übermitteln (vgl. Urteile 7B_734/2024 vom 5. März 2025 E. 2.2.2; 1B_203/2023 vom 8. Juni 2023 E. 3.3 mit Hinweisen).
Die Staatsanwaltschaft und die Oberstaatsanwaltschaft gehen davon aus, in den Daten der gesiegelten Geräte könnten sich Hinweise dafür befinden, dass der Beschwerdegegner pädophil ist, wobei die Staatsanwaltschaft angibt, dabei könne es sich um „Videos, Fotos, etc.“ handeln, die eine entsprechende sexuelle Präferenz offenbaren könnten. Ihr ist zuzustimmen, dass die Existenz – oder die Abwesenheit – solcher Hinweise, bei denen es sich im Übrigen nicht zwingend um strafbare Kinderpornografie handeln muss, einer sachverständigen Person im Falle einer Verurteilung die für ihre psychiatrische Begutachtung nötigen Grundlagen liefern könnte und insbesondere Aufschluss darüber geben können, ob der Beschwerdegegner an einer pädophilen Störung leidet und therapeutisch zu behandeln ist. Der Deliktskonnex ist daher – entgegen der Vorinstanz – zu bejahen (E. 3.4.3).
Der Entscheid ist auch aus einem anderen Grund bemerkenswert. Das Bundesgericht verwirft nun die These, dass der Verdacht der sexuellen Handlung mit einem Kind auch einen Tatverdacht der Pornografie i.S.v. Art. 197 StGB begründe.
Des Weiteren nennt die Oberstaatsanwaltschaft keine wissenschaftlichen Belege für ihre Behauptung, dass wer sich einer sexuellen Handlung mit einem Kind schuldig macht, regelmässig auch dazu neigt, Kinderpornografie herzustellen, zu speichern oder auszutauschen. Solches kann nicht als notorisch bekannt gelten. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte (und somit kein Tatverdacht) dafür, dass sich der Beschwerdegegner der Pornografie nach Art. 197 StGB schuldig gemacht haben könnte. Der Oberstaatsanwaltschaft kann insoweit nicht gefolgt werden (E. 3.4.2).
Das sah das Bundesgericht m.W. auch schon anders.
Die Begründung mit der psychiatrischen Begutachtung verstehe ich ebenfalls nicht und sie dünkt mich haarsträubend. Der Strafprozess dient doch nicht dazu, dem Gutachter Stoff für sein Gutachten zu liefern. Und die Entsiegelung darf damit nichts zu tun haben. Es geht ja gerade darum, den Strafbehörden Privates vorzuenthalten, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind. Mit dieser Begründung könnte bei jeder Tat, bei welcher sich ein Gutachten aufdrängt, das Mobiltelefon durchsucht werden, da dort immer Hinweise auf die Persönlichkeit des Inhabers zu finden sind. Wie ich finde hätte man den Entscheid auch lediglich damit begründen können, dass beim Verdacht der sexuellen Handlungen nach Präferenzmaterialien auf dem Handy gesucht wird – wobei ich diese Begründung auch für eher schwach halte. Das BGer wohl auch, weshalb es den Rest noch dazu schrieb.
Das Straverfahren dient gerade in einem Fall wie diesem auch dazu, abzuklären, ob gegen die beschuldigte Person – sollte sie verurteilt werden – ein Tätigkeitsverbot und/oder eine Massnahme auszusprechen ist. Es geht ja im Strafrecht nicht nur um den Schuldspruch an sich, sondern ganz wesentlich auch darum, welche Sanktion auszusprechen ist. Für eine allfällige pädophile Neigung, wie sie vorliegend für die Sanktionierung eine Rolle spielt, können auf dem Mobiltelefon oder den Laptops gespeicherte Dateien Beweismittel darstellen, die nach Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO der Beschlagnahme unterliegen. Angesichts der auf dem Spiel stehenden Interessen und der Schwere des vorgeworfenen Delikts stehen allfällige Privatgeheimnisse des Beschuldigten einer Durchsuchung im Hinblick auf die Beschlagnahme hier sicher nicht entgegen (Art. 248 Abs. 1 i.V.m. 264 Abs. 1 lit. b StPO). Was an alledem haarsträuben sein soll, will mir nicht einleuchten. Da finde ich deutlich stossender, mit welcher Selbstverständlichkeit selbst bei kleineren BetmG-Delikten grosszügig von Zwangsmassnahmen Gebrauch gemacht wird.
@Kritiker: Es geht hier doch nicht um Interessenabwägung sondern um die Frage nach der gesetzlichen Grundlage für Beweisausforschung auf Vorrat.
Genau. Aber das BGer begründet die Entsiegelung mit Beschaffung für Material für ein allfälliges Gutachten. Mit dieser Begründung darf in jedem Fall, in welchem ein Gutachten erstellt werden soll, alles beschlagnahmt werden – Deliktskonnex hin oder her. Strafprozessuale Zwangsmassnahmen setzen einen Tatverdacht voraus. Für ein Gutachten braucht es hingegen unabhängig vom Tatverdacht möglichst umfassende Informationen über die zu begutachtende Person. Wenn nun Letzteres reicht, um Zwangsmassnahmen anzuordenen, umgeht das BGer aus meiner Sicht die StPO! Die Gutachterin muss mit dem dem Arbeiten, was vorhanden ist und nach den strafprozessualen Regeln beschafft wurde.
@ KJ und Ali Brudnick: Ich halte kurz fest: Einem Lehrer wird vorgeworfen, einem minderjährigen Jungen an den Penis gefasst zu haben. Ein hinreichender Tatverdacht dürfte vorliegen. Jetzt soll aufgrund dieses mutmasslichen Delikts abgeklärt werden, ob die beschuldigte Person an einer pädophilen Störung leidet, weil das für die Beurteilung dieses Delikts (Stichwort Tätigkeitsverbot und/oder Massnahme) massgebend ist. Um mögliche andere Delikte (Kinderpornografie) geht es gemäss Bundesgericht nicht. Was soll daran eine Beweisausforschung auf Vorrat bzw. ein Beweismittel „im Falle der Verurteilung“ sein? Es geht immer noch um die strafrechtliche Beurteilung desselben Delikts, das Anlass für das Strafverfahren gegeben hat. Die Sanktion ist Teil des Urteils und der dafür notwendige Sachverhalt muss entsprechend nicht für den Fall der Verurteilung abgeklärt werden, sondern damit das Strafgericht ein Urteil fällen kann. Das Strafurteil endet nicht mit der Frage der Tatbestandsmässigkeit, warum sollte es also die Strafuntersuchung?
Im Übrigen: Wo in Art. 196 ff. StPO lesen Sie beide, dass mit Zwangsmassnahmen nicht auch diejenigen Beweise sichergestellt werden dürfen, die der Abklärung einer allfälligen Sanktion dienen? Ist die Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr auch eine „Zwangsmassnahme auf Vorrat (im Falle der Verurteilung)“? Sie dient ja nicht der Aufklärung der Straftat, sondern soll primär sicherstellen, dass der Täter auch wirklich sanktioniert werden kann, sollte er sich denn als schuldig erweisen. Zwangsmassnahmen sind augenscheinlich nicht nur dazu da, einen Anfangsverdacht zu erhärten oder zu entkräften.
@Kritiker: Nenn mir einen Fall, bei dem die Durchsuchung des Smartphones Deiner Meinung nach unzulässig wäre.
@ KJ: Siehe meine Antwort weiter unten an Laie.
Die Entsiegelung ist alleine schon nötig, um die besagte Präferenz und die Aussagen des Schulkindes zu verifizieren bzw. diesen Gewicht zu verleihen. Nützt im Zweifel sogar dem Beschuldigten, sollte es sich um Falschanschuldigungen handeln. Aber ja, lieber schützt man die Privatsphäre des Täters, ist doch nur ein Kavaliersdelikt…
@Really? Sie verstehen weder das Argument des Bundesgerichts noch meines.
@ KJ: Stimmt, das Bundesgericht argumentiert anders. Nichtsdestotrotz muss ich Really? Recht geben. Je nachdem, was auf den privaten Geräten gefunden wird, wäre ich eher geneigt zu glauben, dass sich das Ganze so abgespielt hat, wie das Kind aussagt – oder aber das Gegenteil. Allein das belegt den Deliktskonnex bereits – ohne dass es der Ausführungen zum Gutachtermaterial und zur allfälligen Sanktion bedurft hätte.
@Kritiker: Das kann sein und das kritisiere ich schon deshalb nicht, weil ich das Entsiegelungsgesuch nicht kenne. Was das Bundesgericht hier macht ist mit der StPO nicht vereinbar und es ist die nun mal die StPO, die definiert, was zulässig ist.
Man darf sich da keine Illusionen machen. Unserer Justiz ist durch und durch ergebnisorientiert. Und das Ergebnis steht in aller Regel von Anfang an fest. Das Vorurteil stammt dabei zu einem guten Teil aus dem Bauchgefühl. Faktisch gilt die Schuldvermutung. Das Gesetz wird, wo nötig „angepasst“. Rechtsbeugung eben. Das Bundesgericht übt sich vorliegend in Hypothesen, „könnte“, „könnte“, und Zirkelschlüssen: Weil die – völlig unbekannten – Daten „deliktsrelevant“ sind, darf entsiegelt werden, kann ja nur bedeuten, dass das Vorurteil zum Delikt gefällt ist, definitiv. Dagegen sollte ein Gutachten ja nur nötig werden, wenn die Untersuchung ergibt, dass Anklage erhoben wird und eine Schuldverminderung geltend gemacht wird oder zumindest Indizien für eine Störung vorliegen. In casu steht das Vorurteil also und wird durch Zwangsmassnahmen und die Begründung des Bundesgerichts dafür noch gefestigt. Die Gutachten zu solchen Fällen sind im Übrigen reine Zirkelschlüsse, da stets von der Schuldhypothese ausgegangen wird. Anträge, doch ein Gutachten mal mit und ohne Schuldhypothese zu erstellen, werden ebenso zirkelschlüssig abgeschmettert. Sprich: Gutachten festigen das Vorurteil, sprich: das Bauchgefühl, sprich: die Schuldvermutung. Kurz: Der Lehrer ist verloren.
Die Deliktsrelevanz der Durchsuchung des Mobiltelefons in diesem Fall ergibt sich m.E. aus der Möglichkeit auf dem Mobiltelefon verbotene Pornografie oder Präferenzindikatoren zu finden. Das Vorhandensein oder das Fehlen von entsprechenden Daten stellt ein Indiz für oder gegen die Vorwürfe dar. Ein Mobiltelefon kann durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darauf Beweismittel befinden (frei nach Art. 246 i.V.m. 263 StPO). Eine solche Vermutung ergibt sich aus der im Raum stehenden Vorwürfe aus kriminalistischer Erfahrung.
Die Täter bei sexuellen Handlungen mit Minderjährigen lassen sich grob in zwei Kategorien einteilen: 1. Täter mit einer pädophilen Neigung und 2. Täter, die Macht ausüben wollen. Im Vornhinein weiss man regelmässig nicht, ob eine Person eine pädophile Neigung aufweist und selbstverständlich wird es auch bei dieser ersten Kategorie immer noch Täter geben, welche vorgängig zur Tat keine einschlägige Pornographie konsumierten und auf deren Mobiltelefone auch keine anderen Präferenzindikatoren zu finden sind. Dennoch gibt es durchaus auch eine erfahrungsgemäss beträchtliche Anzahl von Fällen, in denen bei solchen Fällen Pornographie oder Präferenzindikatoren auf dem Mobiltelefon vorhanden sind. Wenn man sich jetzt mit Blick auf den Gesetzestext fragt, ob eine Vermutung besteht, dass sich entsprechende Beweismittel auf einem Mobiltelefon finden, muss das doch in solchen Fällen offensichtlich bejaht werden, allein aufgrund kriminalistischer Erfahrung.
Zur E3.4.2: Das Bundesgericht geht zu weit, wenn es wissenschaftliche Evidenz dafür verlangt, dass Kinderpornografie auf dem besagten Mobiltelefon zu finden ist. Eine wissenschaftliche Evidenz als Beleg für eine solche Vermutung auf das Vorhandensein von Beweismitteln zu fordern, ist lebensfremd und nicht praxistauglich.
Argumentiert am Beispiel eines Betäubungsmittelhändlers, der auf der Strasse bei einer Übergabe von Betäubungsmitteln beobachtet wurde: Es besteht aufgrund kriminalistischer Erfahrung die Vermutung, dass das die Übergabe über das Mobiltelefon organisiert wurde, weshalb dieses durchsucht werden kann. Ein konkreter Hinweis darauf, wie etwa ein entsprechendes Geständnis des BM-Händlers kann hierfür nicht vorausgesetzt werden. Wenn an die Vermutung einer solchen Kommunikation zu hohe Anforderung gestellt würde, dann ginge man künftig dem Mobiltelefon als Beweismittel in praktisch allen Fällen verlustig. Hier würde es aber auch nicht aufhören, denn auch für Hausdurchsuchungen sind gleiche Anforderungen an die Vermutung gestellt. Regelmässig wird der Verkauf von Betäubungsmittel über ein Mobiltelefon organisiert, aber natürlich dürfte es auch Betäubungsmittelhändler geben, die ihre Aktivitäten ohne Mobiltelefon organisieren können. Wenn allgemeine kriminalistische Erfahrung als Begründung der Vermutung nicht ausreichen würde, liesse sich diese wohl nur noch in Ausnahmefällen begründen.
Das Mobiltelefon des Dealers ist zur Abwicklung des Geschäfts notwendig. Das Mobiltelefon beim Lehrer müsste also zur Herstellung von KiPo benutzt worden sein, ansonsten hat das eine mit dem anderen so überhaupt nichts zu tun. Also, hat der Lehrer beim pädophilen Spiel das Mobilephone gezückt oder nicht?
„Also, hat der Lehrer beim pädophilen Spiel das Mobilephone gezückt oder nicht?“
Ist der Lehrer also schon schuldig? (vgl. oben AdB)
Pedos haben halt keine Lobby und damit auch keine Rechte.
Stellt euch vor, das BGer hätte seine Privatsphäre „geschützt“:
1. Verschwörungstheoretiker, Staatsverweigerer etc. hätten dies als weiteres Indiz genommen (a la Epstein-Switzerland)
2. Normalos (Zeitungen, Facebook-Papis) hätten die Partei des Richters in den Dreck gezogen („Der SVP-Richter hat XY gemacht“).
Die Partei würde ihren Richter ersetzen, denn die breite Bevölkerung würde sie sonst nicht mehr wählen.
Wer kann es dem Richter verübeln, wenn er zuerst auf sich schaut, bevor er die StPO einhält?
Darum verlangt die Verfassung so etwas banales wie unparteiische Richter… wer sich mit Recht und Gesetzen auseinandersetzt sieht überall Rechtsbeugungen, daher gibts auch Ermessen, das Verständnis eines durchschnittlich Intelligenten, Ordnungsvorschriften, mit solchen Sachen kann man alles Rechtfertigen, auch wenn es glasklar gegen den Wortlaut der Bestimmung verstösst. Der Rechtsstaat ist Massensklavenkontrolle und hat nichts mit Recht zu tun.
@John Ich glaube es gab einen Anwalt, der genau das (fehlende „unparteische Richter“) in seine Beschwerden integriert hat, damit er eine Legitimation für eine mögliche EGMR-Beschwerde hat. Am Schluss wurden ihm die Gerichtskosten aufgebrummt… Crazy https://www.strafprozess.ch/anwaltlicher-oder-privater-kreuzzug/
@lieber kj: jetzt übertreiben Sie es mit Ihrer Frage an @Kritiker….
@Anonym: Kritiker’s Auslegung erlaubt doch das Handy zu durchsuchen – auch wenn es nichts mit der eigentlichen Tat zu tun hat – um die Sanktion oder Therapie oder Tätigkeiteitsverbot zu bemessen.
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Beispielfall: X hat Y verbal in aller Öffentlichkeit beleidigt. Wir sollten jetzt X sein Handy durchsuchen, eventuell hat er ja weitere beleidigende Inhalte konsumiert/produziert/verbreitet. Das hilft in der Bemessung seiner Sanktion.
Wir sollten auch den PC, Tagebuch und seine Wohnung durchsuchen, eventuell hat er ja weitere beleidi…. [Durchsuchungsbefehle halt]
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Selbst wenn der Täter ein Geständnis ablegt, würde das eine Durchsuchung nicht verhindern….
Mir ist bewusst, dass @Kritiker eine „Verhältnismässigkeit“ (=Ermessen=Willkür) wünscht und selbst Durchsuchungen bei „kleineren Drogenmengen“ unverhältnissmässig findet, aber wir alle wissen, dass die Staatsanwaltschaft jetzt einen Freipass hat, immer eine Durchsuchung anzuordnen, denn es dient ja der Sanktionsbemessung…
@ Laie: Das Smartphone und die Laptops haben eben nicht gar nichts mit der ursprünglichen Tat zu tun, wenn sie Hinweise auf eine pädophile Störung liefern können. Das ist mit Ihrem Beispiel der „Beleidigung“ (gemeint ist wohl ein Ehrverletzungsdelikt) nicht vergleichbar, weil hier die Durchsuchung einer unerlaubten fishing expedition nach weiteren möglichen Straftaten gleichkäme. Ohnehin würde ich bei einer Beschimpfung oder üblen Nachrede – anders als bei sexuellen Handlungen mit Minderjährigen – eine Durchsuchung höchstpersönlicher Daten generell als unverhältnismässig beurteilen, weil die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme nicht rechtfertigt (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO).
@Laie: Sie verstehen evtl. etwas falsch:
Wie oben bereits mehrfach dargelegt, bezieht sich die Untersuchungspflicht nach Art. 6 StPO nicht einzig auf den Tatbestand, sondern auch auf die Erhebung von Grundlagen zur Sanktion und zu den drohenden Massnahmen. Eine Durchsuchung hat ferner zu Beginn zu erfolgen, sonst sind die Beweismittel weg. Einfach in der Untersuchung zuzuwarten, bis der Gutachtensauftrag erstellt wird, wäre aus Kollusionsgründen fahrlässig.
Die Untersuchungspflicht umfasst im Zusammenhang mit einer möglichen Begutachtung im Hinblick auf eine Therapie auch weitere Massnahmen wie die Landesverweisung. Fotos, Videos, Telefonnummern und Chataustausch sind von erheblicher Bedeutung, wenn es um Beziehungen ins Ausland geht (Sprache, Empfangsraum, Kontakte etc.). Das ist rechtlich nach Art. 66a StGB relevant. Das darf nicht einfach alles durch das Entsiegelungsverfahren rausfallen.
Das was Sie ansprechen, ist die Suche nach weiteren Straftaten, ohne dass ein Verdacht vorliegt. Das erfolgt aber gerade nicht, denn die Durchsuchung dient der Erhebung des Sachverhalts hinsichtlich von Sanktion und Massnahmen (59er, 64er, 66a etc.). Sofern weitere Straftaten aufgefunden werden, gilt die Anzeigepflicht. Die müsste ein ZMG-Richter aber ebenfalls wahrnehmen, wenn er bei der Triage auf weitere Straftaten stösst.