Verteidigungsdilemma?
Im Kanton Solothurn wurde ein Mann nach dem hier besonders beliebten Einsatz verdeckter Ermittler wegen vorsätzlicher Tötung verurteilt. Vor Bundesgericht machte er geltend, sein Selbstbelastungsprivileg sei in unzulässiger Weise umgangen worden (Unverwertbarkeit des entscheidenden Amtsberichts). Die Erwägungen des Bundesgerichts zum Vorgehen der verdeckten Ermittlern machen einen – jedenfalls mich – sprachlos (BGer 6B_1294/2023 vom 23.10.2025). Liest man dann aber weiter (ab E. 3), nimmt man zur Kenntnis, dass der Beschwerdeführer behauptet, in Notwehr gehandelt zu haben.
Vermutlich habe ich den Entscheid einfach nicht verstanden. Andernfalls wäre es ein Musterbeispiel für ein (vermeidbares) Dilemma.
@KJ: Besten Dank für die Darstellung dieses interessanten Falles. Meines Erachtens haben Sie das (vermeidbare) Dilemma zutreffend erfasst.
A) Zum Dilemma:
Der Verteidiger war gezwungen, auf zwei Ebenen zu argumentieren:
1. Äussere Verteidigungslinie (Frage der Verwertbarkeit):
Erstmal stellte sich die Frage, ob durch die konkrete Ausgestaltung der verdeckten Ermittlung insb. das Selbstbelastungsprivileg verletzt wurde. In diesem Zusammenhang war auch zu prüfen, ob die Einnahme von Alkohol die Denk- und Willensfähigkeit des Beschuldigten beeinträchtigt hatte.
Im Sinne eines Eventualarguments: Gelangt das Sachgericht zum Schluss, der Amtsbericht sei verwertbar, und wird damit die äussere Verteidigungslinie durchbrochen, ist zur materiellen Prüfung überzugehen.
2. Innere Verteidigungslinie (materielle Prüfung):
Auf dieser Ebene wurde bekanntlich unter E. 3 geltend gemacht, die angebliche Tat sei durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt, konkret durch eine klassische Notwehrsituation.
B) Zur Vermeidbarkeit des Dilemmas:
Ich bezweifle, dass dem Verteidiger realistisch eine andere Vorgehensweise offenstand. Zwar hätte er im Vorverfahren die verdeckte Ermittlung gestützt auf Art. 298 Abs. 3 StPO rügen können (ohne damit auf die Notwehr einzugehen). Aus E. 1.1 ergibt sich, dass kein entsprechendes Rechtsmittel ergriffen wurde – meines Erachtens zu Recht. Es erscheint äusserst fraglich, ob sich die kantonale Beschwerdeinstanz im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der Gesamtumstände zur konkreten Beweisverwertbarkeit bzw. zur Frage der Tatprovokation / zulässigen Einwirkung materiell geäussert oder nicht vielmehr an das Sachgericht verwiesen hätte. Gerade weil kein Fall vorlag, in dem die Unverwertbarkeit des umstrittenen Aktenstücks offensichtlich feststand (vgl. BGE 143 IV 475 E. 2.7).
Hinzu kommt, dass ein anschliessender Weiterzug ans BGer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil vorausgesetzt hätte – ein solcher war zum damaligen Verfahrenszeitpunkt vernünftigerweise nicht anzunehmen.
Auffällig ist zunächst, wie eng das Bundesgericht den Begriff der vernehmungsähnlichen Situation fasst. Das Setting ist in seiner Gesamtheit alles andere als banal: über längere Zeit aufgebaute Kontakte, eine inszenierte Atelier-Situation, ein Bild, das das Erdrosseln eines Mannes zeigt, eine Gesprächsdramaturgie, die auf ein Bekenntnis hin zugespitzt ist („ich habe jemanden kaputt gemacht – du doch sicher nicht wie ich?“). Dass hier nicht einfach „zufällig“ strafrechtlich relevantes Wissen abfliesst, liegt auf der Hand. Das Bundesgericht entdramatisiert dieses Setting jedoch konsequent. Entscheidend sei, dass keine „eindringliche“ oder „hartnäckige“ Befragung stattgefunden habe, keine Drohung, kein explizites Druck- oder Abhängigkeitsverhältnis. Die Beziehung sei nicht von einer Konstellation geprägt gewesen, die die Zielperson strukturell schwächer stelle; der Beschwerdeführer sei überdurchschnittlich mitteilsam, habe das Gespräch weitgehend selbst gesteuert und hätte jederzeit gehen können. Damit bleibt die Analyse letztlich formal: Was zählt, sind fehlende klassische Vernehmungsmerkmale, nicht die insgesamt hoch suggestive, professionell aufgebaute Gesprächssituation. Die Gefahr, dass verdeckte Ermittlungen faktisch zum „Workaround“ der Selbstbelastungsfreiheit werden, wird zwar auf der Normebene anerkannt, in der Subsumtion ist von einem echten Misstrauen gegenüber Methode und Amtsberichten aber wenig zu spüren. De facto sendet das Urteil das Signal: Solange gewisse formale Schwellen (kein offener Druck, keine „zu“ offensichtliche Befragungsinszenierung) nicht überschritten werden, bleibt der Einsatz verdeckter Ermittler strafprozessual weitgehend folgenlos.
Ähnlich zurückhaltend fällt die Würdigung der Alkoholisierung aus. Der Beschwerdeführer war „etwas beschwipst“, hatte Kaffee-Schnaps und Likör konsumiert; die verdeckten Ermittler wussten darum. Dass Alkohol nach Art. 140 Abs. 1 StPO als Mittel gilt, das Denk- und Willensfreiheit beeinträchtigen kann, wird korrekt wiedergegeben. Doch das Bundesgericht erklärt die Problematik im Wesentlichen damit für erledigt, dass die protokollierten Aussagen strukturiert, zusammenhängend und kontextbezogen wirkten und deshalb von Vernehmungsfähigkeit auszugehen sei. Gerade das ist heikel: Leichte Enthemmung führt typischerweise nicht zu lallenden, unzusammenhängenden Äusserungen, sondern zu einer erhöhten Bereitschaft, Dinge auszusprechen, die man nüchtern zurückhalten würde, also genau zu dem, was das Selbstbelastungsprivileg schützen soll. Dass Art. 140 StPO in dieser Konstellation besonders sensibel zu handhaben wäre, kommt fast nicht vor. Die Prüfung bleibt punktuell (formale Vernehmungsfähigkeit), nicht grundrechtlich misstrauisch (Beeinträchtigung der inneren Hemmschwelle, Entstehen einer künstlich „günstigen“ Geständnissituation).
Insgesamt fügt sich der Entscheid bruchlos in die Linie von BGE 148 IV 205 ein: Die Leitplanken für verdeckte Ermittlungen werden auf der Ebene der Prinzipien sorgfältig gezogen, die EGMR-Rechtsprechung wird aufgenommen, das Selbstbelastungsprivileg wird nicht theoretisch relativiert. Gerade deshalb wirkt das Ergebnis aus grundrechtlicher Sicht aber beunruhigend: Wenn ein derart aufwendig konstruiertes Szenario noch nicht genügt, um von einer vernehmungsähnlichen Umgehung zu sprechen, stellt sich die Frage, wo die Schwelle praktisch überhaupt liegen soll.
Dein Kommentar Koni trifft dieses Unbehagen genau, nur würde ich die angeführte Notwehrkonstellation nicht als Erklärung für das Urteil lesen, sondern als Teil der Tragik dieses Falls.
@RA Bonin: Ich verstehe Ihr Unbehagen – und ich glaube, man muss zwei Ebenen sauber auseinanderhalten: (1) Was ist bei verdeckter Ermittlung („VE“) gesetzlich gerade beabsichtigt (Legende, Vertrauensaufbau, „ins Milieu“ eindringen), und (2) ab wann kippt das in eine vernehmungsähnliche Umgehung der Selbstbelastungsfreiheit. Ihre Kritik zielt auf Ebene (2), während das Bundesgericht (und auch ich) stark über Ebene (1) und klassische Marker argumentieren. Die Materialien (BBl 2012 5609) enthalten zudem keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber eine vom klaren Gesetzeswortlaut (Art. 285a StPO) abweichende Auslegung beabsichtigte.
Zum Setting / „vernehmungsähnliche Situation“
Sie betonen die kumulative Suggestivität: langer Beziehungsaufbau, Atelier-Inszenierung, symbolisch aufgeladene Elemente (Bild), Gesprächsdramaturgie Richtung Bekenntnis. Ihr Punkt ist: Auch ohne „klassische“ Vernehmungsformen kann so faktisch eine Geständnissituation hergestellt werden.
Gleichzeitig ist – und das ist m.E. der zentrale Gegenpunkt – Vertrauensaufbau und eine gewisse Inszenierung nicht ein Randphänomen, sondern der Kern von Art. 285a StPO. VE bedeutet gerade: Kontakte knüpfen, Vertrauen gewinnen, Zugang erhalten. Wenn man bereits die professionelle Gesprächsanbahnung, die Dauer der Kontaktphase oder ein „geschicktes“ Setting als solches in Richtung Unzulässigkeit schiebt, droht die Massnahme praktisch zu leerlaufen – oder man verlagert die Grenze in eine kaum mehr objektiv beurteilbare „Atmosphärenprüfung“.
Darum ist es nachvollziehbar, dass das Bundesgericht die Schwelle relativ eng fasst und am Ende auf Kriterien abstellt, die Rechtssicherheit bieten: keine Drohung, keine Hartnäckigkeit, kein offenes Abhängigkeits-/Subordinationsverhältnis, Abbruch/Gehen möglich, Gesprächsführung weitgehend beim Beschuldigten etc. Das ist nicht zwingend „Entdramatisierung um jeden Preis“, sondern kann als Versuch gelesen werden, die Grenze dort zu ziehen, wo VE funktional zur Einvernahme wird: Also wenn Ermittler zielgerichtet ein „Aushorchen“ betreiben, Drucklagen schaffen oder die Interaktion wie eine Befragung strukturieren.
„Workaround“-Einwand: Als Warnbegriff trifft er ein echtes Risiko, aber man sollte ihn nicht so verstehen, als sei VE per se ein informeller Trick. VE ist eine gesetzlich geregelte Zwangsmassnahme; der „Gegenschutz“ ist u.a. gerade die Grenze zur vernehmungsähnlichen Situation und – bei Überschreitung – die Unverwertbarkeit. Dass Gerichte diese Grenze hoch ansetzen, ist aus dieser Systemlogik heraus nicht völlig überraschend.
Ein weiterer wichtiger Punkt (aus meiner Sicht): Im konkreten Gespräch ist die belastende Kernaussage nach Aktenlage nicht „herausverhört“, sondern fiel zunächst aus eigener Initiative („…ich eben auch…“). Nachfragen nach so einer frappanten Selbstoffenbarung können – ohne dass man es schönreden muss – auch als sozialtypische Reaktion („Neugier“) eingeordnet werden, nicht zwingend als strategisch beharrliches Aushorchen. Und selbst die kritisierte „suggestive“ Spiegelungsfrage („…du doch sicher nicht wie ich?“) kommt zeitlich nachgelagert – was das Argument stützt, dass sie nicht die Initialzündung des Geständnisses war, sondern eher in die Beweiswürdigung des Sachgerichts gehört als in ein hartes Unverwertbarkeitsdogma.
Das heisst nicht, dass Ihre kumulative Perspektive irrelevant ist – nur: Das Bundesgericht will offenbar vermeiden, dass man aus „professionell gebaut“ bereits „vernehmungsähnlich“ macht.
Zur Alkoholisierung / Art. 140 StPO
Ihr Punkt ist legitim: Leichte Enthemmung führt oft nicht zu lallender Unfähigkeit, sondern zu mehr Offenheit – gerade das berührt das Selbstbelastungsprivileg. Sie wünschen sich hier eine sensiblere grundrechtliche Betrachtung (Hemmschwelle, künstlich günstige Geständnissituation), zumal die Ermittler den Konsum offensichtlich kannten.
Der Gegenpunkt ist aber ebenfalls gewichtig: Art. 140 StPO zielt primär auf Methoden, die Denk- oder Willensfreiheit in relevantem Sinn beeinträchtigen bzw. Willensbeugung bewirken. Wenn man „blosse Enthemmung“ schon genügen lässt, weitet man Art. 140 in viele sozialtypische Konstellationen aus (Stimmung, Sympathie, Nervosität, leichte Intoxikation) – und verliert die Trennschärfe zwischen „unangenehm/ungünstig“ und wirklich „unzulässig“.
Daher ist die bundesgerichtliche Argumentation zumindest folgerichtig: Es schaut auf Indikatoren, die eine relevante Beeinträchtigung nahelegen würden (Kohärenz, Kontextbezug, Orientierung). Dass der Beschuldigte sich danach noch situationsadäquat bewegte (er geht weg, kommt später wieder mit dem Fahrrad zurück) passt in dieses Bild: nicht „kein Einfluss“, aber eben keine qualitativ erhebliche Willens-/Denkeinbusse im Sinne von Art. 140. Ihr Einwand bleibt: Gerade unterhalb dieser Schwelle kann Enthemmung grundrechtlich heikel sein – nur ist die Frage, ob Art. 140 dafür das richtige, „scharfe“ Instrument ist, oder ob das eher (wiederum) in die Beweiswürdigung gehört.
Wo liegt die Schwelle praktisch?
Ihre Schlussfrage ist berechtigt. Aus meiner Sicht liegt die Schwelle aber wohl gerade nicht bei „aufwendig inszeniert“, sondern bei klareren Umgehungsindikatoren, etwa wie bereits erwähnt:
Zielgerichtetes, deliktbezogenes Befragen;
Schaffung einer Drucklage;
bewusste Ausnutzung besonderer Vulnerabilität;
Gesprächsstruktur, die einer Einvernahme funktional gleichkommt.
Damit bleibt Ihre Warnung bestehen: Wenn Gerichte fast nur diese klaren Marker zählen lassen, wirkt der Raum für kumulative Suggestivität „unterhalb“ davon gross. Aber aus meiner Sicht ist genau das der Preis für eine Grenze, die VE als gesetzlich gewolltes Instrument nicht entkernt und die in der Praxis noch handhabbar bleibt.
Fazit
Ich lese Ihre Kritik als Plädoyer für mehr Misstrauen in der Subsumtion gegenüber kumulativen, professionell gebauten Gesprächsanlagen. Meine Sichtweise ist: Solange keine vernehmungsähnliche Druck-/Befragungssituation etc. vorliegt und die Kernaussage nicht „herausgearbeitet“ wird, bleibt man im gesetzlich vorgesehenen Normalbereich der VE; vieles gehört dann eher in die Beweiswürdigung als in ein absolutes Verwertungsverbot.
In eigener Sache:
Ich bin gespannt darauf, wie Sie die Thematik in etwa zwei Jahren ? aufgreifen werden, wenn Sie in Ihrem Podcast bei Art. 285a StPO angelangt sind und gemeinsam mit RA Münch über die VE berichten werden. Vielleicht dient der hier behandelte BGE als Grundlage dazu.
An dieser Stelle möchte ich Ihnen herzlich für Ihre wertvolle Arbeit danken. Ihr Engagement verdient grossen Respekt, ebenso die beispielhafte Transparenz, die Sie zu diesem wichtigen Thema (Strafrecht / Strafprozess etc.) schaffen. Ich ermutige Sie, diesen Pfad weiterzugehen, und freue mich auf weitere spannende Folgen von „Auf dem Weg als Anwält:in“.
@Duri: Herzlichen Dank, Duri. Du sprichst vieles aus, was ich mir dazu auch überlegt hatte. Meine Kritik an der VE ist aber noch viel grundsätzlicher. Ich halte diese Zwangsmassnahme für einen Verstoss gegen die Unantastbarkeit der Menschenwürde. Und auf der praktischen Ebene – wir haben ja leider eine gesetzliche Grundlage für die VE – haben wir zudem ein ganz gewaltiges Beweiswürdigungsproblem: wäre ich Richter würde ich einem Amtsbericht einen Beweiswert von 0.0 attestieren. Die VE haben einen Auftrag und sie kennen das Ziel ihres Auftrags haargenau. Sie wissen, was von ihnen bzw. ihren Amtsberichten erwartet wird. Ihr Inhalt ist in den meisten Fällen nicht überprüfbar. Wie kommt ein Richter dazu, auf etwas abzustellen, dass er nicht überprüfen kann?