Spiegelung vor Entsiegelung: Erneute Änderung der Rechtsprechung
Das Bundesgericht reagiert auf die Kritik zu BGE 148 IV 221, der sich gegen eine Datensicherung/Spiegelung durch die Strafverfolgungsbehörden vor einem Entsiegelungsentscheid gestellt hatte (vgl. aber auch den ebenfalls zur Publikation bestimmten BGE 7B_515/2024 vom 03.04.2025). Diese Rechtsprechung wird jetzt bereits wieder aufgegeben (BGE 7B_550/2024 vom 23.01.2026, Fünferbesetzung, zur Publikation vorgesehen).
Mit der Änderung von Art. 248 Abs 1 StPO stellte sich dem Bundesgericht die Frage,
ob die in Art. 248 Abs. 1 StPO normierte Frist für einen Siegelungsantrag dahingehend zu verstehen ist, dass die Strafverfolgungsbehörden in jedem Fall den Fristablauf abwarten müssen, bevor sie eine Datenspiegelung anordnen, oder ob sie zur Verhinderung eines unwiderruflichen Datenverlusts bereits zum Zeitpunkt der Sicherstellung eine sachverständige Person mit der vorsorglichen Datensicherung beauftragen dürfen (E. 5.7.2).
Und weiter stellte sich die Frage,
ob der Vorgang der Sicherstellung der Daten mittels Spiegelung des Datenträgers ein Einsehen oder eine Verwendung darstellt beziehungsweise ob ein Einsehen in den Datenträger in diesem Zeitpunk überhaupt möglich ist (E. 5.7.4).
Das Bundesgericht argumentiert scheinbar technisch und kommt zum Schluss, dass
die im Rahmen einer Spiegelung erfolgende Datenextraktion kein eigentliches Sichten und auch keine Datenverwendung durch die Strafverfolgungsbehörde im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO dar[stellt], weil bei diesem Prozess noch gar keine inhaltliche Durchsuchung oder Auswertung der Daten vorgenommen wird (vgl. Urteil 7B_515/2024 vom 3. April 2025 E. 3.4.2, zur Publikation vorgesehen) [E. 5.7.6].
Das Problem liegt gemäss Bundesgericht bei der neuen 3-Tagesfrist und dem damit angeblich verbundenen Risiko eines Datenverlusts:
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass eine durch die Strafverfolgungsbehörden aufgrund eines konkret drohenden Beweisverlusts vorsorglich angeordnete Datenspiegelung keine Verletzung von Bundesrecht darstellt, sofern die Datenspiegelung durch eine sachverständige Person durchgeführt wird und diese später nicht auch in die eigentlichen Strafermittlungen involviert ist. Jedenfalls in Situationen eines unmittelbar drohenden Beweisverlusts gilt die Rechtsprechung gemäss BGE 148 IV 221 somit als überholt. Die Rügen des Beschwerdeführers, wonach die durch die Jugendanwaltschaft angeordnete Datenspiegelung bundesrechtswidrig sei, sind damit unbegründet [5.7.9, Hervorhebungen durch mich].
Die Beschwerde wurde dennoch teilweise gutgeheissen, weil das ZMG wie so oft keine Lust auf die vorgesehene Triage der Anwaltskorrespondenz hatte.
Das DSG ist im Strafprozess zwar nicht anwendbar (Art. 2 Abs. 3 DSG), aber das DSG geht grundsätzlich von einem weiten Bearbeitungsbegriff aus. Auch wenn verschlüsselte Daten nur über einen Switch/Router gesendet werden, ist das schon eine Datenbearbeitung im Sinne des DSG und das BGer sagt nun, die Spiegelung ist keine Datenverwendung? Verstehe einer die Welt….
Auch lustig:
„sofern die Datenspiegelung durch eine sachverständige Person durchgeführt wird und diese später nicht auch in die eigentlichen Strafermittlungen involviert ist“.
In ZH wird diese sofortige Spiegelung (oftmals mittels entsprechendem Stempel, aber ohne weitere „Erwägungen“) an die Forensik der (Kantons- oder Stadt-)Polizei (und nicht einer konkreten Person) delegiert. Die Polizei als Institution wird in die spätere Strafermittlung zweifelsohne involviert sein. Was hat das nun zu bedeuten?
Und darüber hinaus: „Wohin“ erfolgt die Spiegelung? Falls auf die IT-Systeme der Polizei, müsste dann die (gesamte?) IT nach erfolgter Spiegelung gesiegelt werden, damit jegliches Risiko eines Zugriffs durch die Strafverfolgungsbehörden vor einem allfälligen Entsiegelungsentscheid verhindert werden kann?
Und (und das aus den Tasten eines Verteidigers):
Warum schaffen wir nicht endlich die Siegelung (bei welcher nicht einmal das Bundesgericht weiss, wie damit umzugehen ist, und daher sich ändernde „Leitentscheide“ in einer Kadenz fällt, die nicht mehr nachvollziehbar ist) ab? Im Gegenzug dazu: Absolutes Verwertungsverbot (inkl. Folgebeweise), wenn (nur die geringsten?) Hinweise darauf bestehen, dass Informationen, welche einem Beschlagnahmeverbot unterstehen, irgendwie Eingang ins Verfahren gefunden, oder anderswie verwendet wurden (und akzeptieren eine entsprechend streng und objektiv zu entwickelnde Rechtsprechung, welche sich nicht [mehr] dem Vorwurf des „verlängerten Arms der Strafverfolgung“ aussetzen müsste).
Absolut einverstanden mir Ihrem Vorschlag betreffend Abschaffung Siegelung bzw. neu mit Verwertungsverboten.
Zudem: sowohl vorher als auch jetzt scheint doch klar zu sein: ein Auftrag an die Polizei (auch an forensische IT-Abteilung) für die Durchführung einer Spiegelung ist nicht zulässig! Die (kantonale) Polizei ist weisungsgebunden bzw. der StA unterstellt – eine Kontrolle ist so nicht möglich. Warum wurde dieser Punkt noch nicht geklärt? Es bleibt nur das Fedpol oder private Experten.
Nach drei Jahren schon unumwunden zuzugeben, dass die eigene Rechtsprechung falsch war, zeigt Integrität.
Auch wenn all die angeführten Gründe natürlich schon damals vorlagen und die erratischen Schlenker mit etwas mehr technischer Sachkenntnis allesamt vermeidbar gewesen wären. Aber wenn diese technische Sachkenntnis allmählich auch am Bundesgericht Einzug hält ist auch das vorbehaltlos zu begrüssen.
Dieses Urteil fügt sich nahtlos das Selbstverständnis des BGer ein; als Fanclub der Strafverfolgungsbehörden
In der Sache gut gemeinter Entscheid des BGer, aber in der Praxis kaum durchführbar. Jeder „externe IT-Mensch“, der die Spiegelung der Daten vor Ort (meist an einer HD) durchführt, ist ein Gutachter im Sinne der StPO, muss also durch die StA evalouiert, instruiert und nach Ausstandsgründen untersucht werden. Dann gegen die Parteien ihren Mist dazu – Zusatzfragen, Befangenheitsanträge etc. Für die StA der Supergau. Daher analog Vorredner: ersatzlose Abschaffung der Siegelung – alte kantonale Strafprozessordnungen kannten sie auch nicht.