Bundesrechtswidrige Entsiegelungspraxis
In einem neuen Grundsatzentscheid kritisiert das Bundesgericht die Praxis des Bundesstrafgerichts in Entsiegelungsverfahren (BGE 1B_432/2021 vom 28.02.2022, Publikation in der AS vorgesehen). Hier zunächst die Darstellung der bisherigen Praxis, die nun zu korrigieren sein wird:
In teilweiser Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfolgt das Bundesstrafgericht eine eigene Praxis, die es offenbar ursprünglich im Zusammenhang mit Amts- und Rechtshilfeverfahren in Anwendung von Art. 50 Abs. 3 VStrR in Verbindung mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) entwickelt und anscheinend auch verschiedentlich mit der Zollverwaltung abgesprochen hat. Danach tritt es auf Entsiegelungsgesuche bei nicht gespiegelten Datenträgern grundsätzlich nicht ein, lässt dafür die Möglichkeit offen, ein neues Entsiegelungsgesuch zusammen mit der Übermittlung einer Datenkopie einzureichen. Dabei greift im Wesentlichen folgender Ablauf: Nach Sicherstellung der elektronischen Geräte wird eine forensische Sicherungskopie der sich darauf befindenden Daten durch die Rechtshilfebehörde bzw. durch eine beauftragte Fachstelle erstellt, woraufhin die Geräte an den Gesuchsgegner zurückgegeben und die gesiegelte forensische Datenkopie dem Bundesstrafgericht übermittelt wird (vgl. die Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2019.219, publiziert in TPF 2020 96, und RR.2019.2020 vom 25. Mai 2020). Diese Praxis wendet das Bundesstrafgericht inzwischen wie hier auch in anderen als Amts- oder Rechtshilfefällen an, wobei anstelle der Rechtshilfe- die Untersuchungsbehörde tritt. Es hielt daran selbst dann noch fest, nachdem das Bundesgericht in den Urteilen 1B_274/2019 vom 12. August 2019 und 1B_376/2019 vom 12. September 2019 seine bereits publizierte Praxis (vgl. BGE 144 IV 74 E. 2.2; 142 IV 372 E. 3; 141 IV 77 E. 4.1; dazu vorne E. 2.3) bestätigt und konkretisiert hatte, dass in Fällen, in denen der Beschuldigte den Zugangscode gegenüber der Untersuchungsbehörde nicht freigibt, die Entsperrung im Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht zu erfolgen habe (Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2020.3 vom 27. Juli 2020). Das Bundesstrafgericht begründet dies im vorliegenden Fall im Wesentlichen damit, nach Art. 20 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 VStrR sei es Sache der Verwaltungs- als Untersuchungsbehörde, die Daten zwecks Beweissicherung zu spiegeln. Dieser Vorgang bewahre die Untersuchungsbehörde vor dem Vorwurf der Datenmanipulation, diene der Sicherung der Daten und schütze vor einem Datenverlust. Weder die Entsperrung der elektronischen Geräte noch die Datenspiegelung brächten eine Durchsuchung der Datenträger mit sich. Entgegen der Befürchtungen des Beschwerdeführers lasse sich kontrollieren, ob der Inhalt der forensischen Datenkopie demjenigen des gespiegelten Datenträgers entspreche. Schliesslich wäre eine unerlaubte Sichtung des Inhalts durch die Untersuchungsbehörde vor der Entsiegelung strafbar (E. 2.4).
Dieses Vorgehen unterläuft den Zweck der Siegelung:
Zweck der Siegelung ist es aber mit Blick auf die entsprechenden Grund- und Verfahrensrechte des Beschuldigten, jegliche Gelegenheit für die Untersuchungsbehörde zur Kenntnisnahme der sichergestellten Daten auszuschliessen, bevor ein Gericht über die Zulässigkeit des Zugangs zu diesen Daten entscheidet. Die Praxis des Bundesstrafgerichts vermag das nicht zu gewährleisten (E. 2.5, Hervorhebungen durch mich.
Das schliesst eine Spiegelung der Daten natürlich nicht aus. Es ist dabei wie folgt vorzugehen:
[Die Spiegelung] darf jedoch nicht durch die Untersuchungsbehörde veranlasst bzw. einer von ihr beauftragten und damit auch weisungsgebundenen Person oder Behörde übertragen werden. Geht ein Siegelungsgesuch ein, sind vielmehr die betreffenden Unterlagen bzw. wie hier elektronischen Geräte unverzüglich zu siegeln. Erweist sich eine Kopie der Daten zum Schutz vor Verlust oder aus einem sonstigen Grund für das weitere Verfahren als angebracht, hat die Untersuchungsbehörde nach der Siegelung der Datenträger beim Zwangsmassnahmengericht bzw. hier dem Bundesstrafgericht ein entsprechendes Spiegelungsgesuch zu stellen. Dieses kann auch zusammen mit dem Entsiegelungsantrag ergehen. Das Gericht könnte eine Kopierung der Dateien auch von Amtes wegen anordnen, wenn es dies als notwendig oder zur Vermeidung des möglichen Vorwurfs der Datenmanipulation als erforderlich beurteilt. Es kann damit eine spezialisierte Behörde oder private Fachpersonen beauftragen, wobei gewährleistet bleiben muss, dass die Untersuchungsbehörde in keiner Weise in die Entsperrung und Spiegelung als Realakte einbezogen wird und bis zum Entsiegelungsentscheid keine Möglichkeit des Zugangs zu den auf den sichergestellten Geräten liegenden Dateien erhält und auch über keine Weisungsbefugnisse gegenüber der beauftragten Organisation oder Person verfügt. Dieser Auftrag könnte dann auch dem fedpol übertragen werden, wenn dieses nicht selbst Untersuchungsbehörde ist. Nur so lassen sich die Rechte des Beschuldigten vollumfänglich gewährleisten (E. 2.6).
Nachdem das bundesrechtswidrige Vorgehen feststand, stellte sich die Frage nach der Rechtsfolge. Und auch hier ist das Bundesgericht konsequent:
Wie dargelegt (vgl. vorne E. 3.4), hat sich die Zollverwaltung an die Praxis des Bundesstrafgerichts bzw. an dessen Vorgaben zum Vorgehen bei Vorliegen eines Siegelungsgesuchs bei elektronischen Datenträgern gehalten. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um einen erheblichen Verfahrensfehler. Eine Rückweisung an die Vorinstanzen zur Wiederholung des Siegelungsverfahrens gemäss den rechtsstaatlichen Anforderungen ist ausgeschlossen, da sich der Verfahrensmangel nicht mehr korrigieren lässt. Im Ergebnis wiegt die Rechtswidrigkeit des behördlichen Vorgehens im vorliegenden Verfahren derart schwer, dass nicht ersichtlich ist, wie die Daten auf den elektronischen Geräten des Beschwerdeführers noch verwertbar sein könnten (E: 4.2).
Dieser klar und überzeugend begründete Entscheid wird erhebliche Auswirkungen auch auf die kantonale Entsiegelungspraxis nach StPO haben. Und auch für das Verfahren nach einem Entsiegelungsentscheid ist er wichtig für Fragen der Verwertbarkeit, die normalerweise dem Sachrichter vorbehalten bleibt.
….warum soll dieser Entscheid „erhebliche Auswirkungen auf die kantonale Entsiegelungspraxis nach StPO“ haben? Nur weil das BStrG bislang seine eigene Praxis angewendet hat – die notabene eigentlich gar nicht mal so „blöd“ war – heisst das noch lange nicht, dass sich die kantonalen Gerichte (ZMG) in diesem Punkt nicht bereits jetzt an die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehalten haben….
@Anonymous: wir werden es sehen.
Mal wieder ein totaler Fehlentscheid, der zeigt, wie wenig technischer Sachverstand in Lausanne vorhanden ist.
@Th. was hat es technisch denn nicht verstanden?
@kj: Dass die Spiegelung von mehreren Datenträgern unter Umständen
(a.) Wochen dauert;
(b.) bei externen Dienstleistern tausende Franken kostet;
(c.) vor der Auftragserteilung an einen Dienstleister den Parteien das rechtliche Gehör dazu gewährt werden muss, was die Bearbeitung weiter verzögert,
(d.) der hin- und her Transport Risiken betreffend Datenträgerverlust und Datenverlust birgt, falls nicht fachmännisch getätigt;
(e.) Gerichte nun letztlich diese Risiken betreffend Transport und Aufbewahrung tragen müssen und das Verfahren zusätzlich noch viel länger dauert, als sonst.
Letztlich würde ich nicht das Bundesgericht in Lausanne für diese Misere verantwortlich machen. Schuld daran sind die National- und Ständeräte, welche sich gegen eine Gesetzesrevision aussprechen.
Wo der Entscheid aber m.E. völlig versagt, ist die Verwertbarkeitsfrage. Bei dieser Ausgangslage einfach ohne vertiefte Prüfung der Handlungen und der Folgen eine Unverwertbarkeit der Beweismittel anzunehmen, empfinde ich als falsch. Zumal nie jemand behauptet hat, dass die Daten von den Ermittlern überhaupt vorher angeschaut wurden.
Diese Antwort von kj zeigt ebenfalls auf, wie wenig technischer Sachverstand auch bei der Verteidigung vorhanden ist 🙂
Es gibt technisch nichts zu verstehen, technische Erwägungen waren für den Entscheid schlicht irrelevant.
@kj: Wer solche Ausführungen wie in E. 3.2:
“Es ist weder dem Bundesstraf- noch dem Bundesgericht möglich, zu kontrollieren, wer wann genau wie Zugang zu den Datenträgern hatte, und erst recht trifft das auf den Beschwerdeführer zu.”
vom Stapel lässt, lebt mental noch im Zeitalter von Schreibmaschinen und Bundesordnern.
..und der Täterschutz wird weiter vorangetrieben bis die Untersuchungsbehörden -hier Untersuchungsdienst vom Zoll- gar nicht mehr arbeiten können/dürfen bei Schmugglern, Betrüger und Ganoven. Schliesslich wird dann „die schier endlos lange Verfahrensdauer“ AUCH zu Gunsten der Täter so von den RA der Ganoven ausgelegt, dass der Zoll ? „das Beschleunigungsgebot“ missachtet hat! Mannometer sind wir in einer juristisch verkehrten Welt angekommen (Kopfschütteln). Zudem sind ALLE Untersuchungsbeauftragte, sei es bei der Kapo, Stawa oder Zoll, BKP etc. VEREIDIGT. Zählt DAS in Lausanne nicht mehr?
Hoffen wir mal, dass dieser “klar und überzeugend begründete Entscheid” nicht zum Boomerang für von Beschlagnahmen Betroffene wird. Warum sollte ich (StA) einem Beschuldigten noch den Vorschlag machen, dass wir alles spiegeln, er sein Handy gleich wieder kriegt, und wir einfach die Sicherungskopie siegeln, wenn ich am Schluss vom Gericht so etwas höre? Vielleicht lautet in Zukunft die Antwort: “Sorry, Herr xy, Ihr Handy bleibt hier, bis Lausanne entschieden hat, und wir kleben einen unserer schönen Siegelkleber drauf…”
Der Beschuldigte kann der Entsperrung/Spiegelung durch die Untersuchungsbehörde zustimmen. Dann ist diese unproblematisch möglich. Tut er dies indes nicht, so muss das Entsiegelungsgericht die Entsperrung/Spiegelung anordnen. Es ist ganz einfach.
Wenn man diesen Bundesgerichtsentscheid genau liest, bin ich mir eben nicht sicher, ob das noch gilt.
Hier steht ziemlich apodiktisch, dass Untersuchungsbehörden nicht (mehr [?]) in eigener Kompetenz Datenkopien machen oder in Auftrag geben dürften (Etw. 2.6.): “Sie darf jedoch nicht durch die Untersuchungsbehörde veranlasst bzw. einer von ihr beauftragten und damit auch weisungsgebundenen Person oder Behörde übertragen werden. Geht ein Siegelungsgesuch ein, sind vielmehr die betreffenden Unterlagen bzw. wie hier elektronischen Geräte unverzüglich zu siegeln. ”
Und gemäss dem Bundesgericht ist es ja ganz wichtig, “dass die Untersuchungsbehörde in keiner Weise in die Entsperrung und Spiegelung als Realakte einbezogen wird und bis zum Entsiegelungsentscheid keine Möglichkeit des Zugangs zu den auf den sichergestellten Geräten liegenden Dateien erhält und auch über keine Weisungsbefugnisse gegenüber der beauftragten Organisation oder Person verfügt.”
Und das Warum ist auch klargestellt (Erw. 3.2.): “Es ist weder dem Bundesstraf- noch dem Bundesgericht möglich, zu kontrollieren, wer wann genau wie Zugang zu den Datenträgern hatte, und erst recht trifft das auf den Beschwerdeführer zu. Eine solche Unsicherheit verträgt ein rechtsstaatliches Verfahren nicht.”
Hoffen wir mal, dass eine Zustimmung des Betroffenen diese rechtsstaatliche Zumutung dennoch weiterhin möglich macht (aber verlassen würde ich mich nicht mehr drauf).
Und das wäre auch genau das richtige Vorgehen. Die StPO hat angeblich beide Seiten mit gleich langen Spiessen ausgerüstet – dann sollen auch beide Seiten gleich lange Spiesse nutzen. Ein ähnliches Entgegenkommen von Seiten Verteidigung ist auf jeden Fall nicht zu erwarten und entsprechend auch Ihrerseits nicht nötig.
Bundesrechtswidrig ist vor allem die Idee, dass die Unverwertbarkeit so eine Art ‘Rote Karte’ des Gerichts ist, die es nach Gutdünken verteilen kann, wenn es glaubt, die Vorinstanz oder andere Behörden für irgend etwas abstrafen zu müssen. Das Bundesgericht soll die Rechtsanwendung überpüfen. Das Jüngste Gericht sitzt woanders.
Es ist besonders bizarr, wenn der Vorwurf im Prinzip lautet, unzulässigerweise ein Beweismittel Manipulationssicher gemacht zu haben. Man kann über das Vorgehen – das ja im Übrigen so oder so nirgends im Gesetz geregelt ist – durchaus diskutieren, aber ausgerechnet das (rein techische) forensische Kopieren soll so schwer wiegen, dass die gesicherten Beweise jetzt unverwertbar sein sollen?
Nota bene ohne, dass festgestellt worden wäre, dass auf den Geräten überhaupt etwas Nicht-Beschlagnahmefähiges gewesen wäre. Es wäre zum lachen, wenn es nicht so tragisch wäre.
Die konkrete Durchführung der Entsiegelung ist in der Tat nicht im Gesetz geregelt (weder in VStrR noch in StPO). Allerdings hat das BGer die Leitlinien mit seiner Rspr. festgelegt. in Hinblick auf die Entsperrung tat das Gericht dies in 1B_376/2019 vom 12. September 2019 und führt dort unter E. 2.5 aus, wie die Entsperrung passwortgeschützter Mobiltelefone (welche einer Datensicherung zwingend vorausgehen muss, wenn der Betroffene die Zugangscodes nicht bekannt gibt) richtig durchzuführen ist. Über diese Rspr. hat sich das Bundesstrafgericht hinweggesetzt und – offenbar – eine eigene Entsperrpraxis mit der EZV entwickelt (nicht aber mit anderen Verwaltungsstrafbehörden). An diese “eingeübte Entsperrpraxis” hat sich aber nicht einmal die EZV konsequent gehalten, was sich aus dem Entscheid des Bundesstrafgerichts BE.2020.3 vom 27. Juli 2020 (E.1.4.2) ergibt.
Das Institut der Siegelung gehört in dieser Form abgeschafft. Einige Verteidiger haben noch immer nicht kapiert, dass dies am Schluss nur zum Nachteil des Beschuldigten ausgeht. Aber in letzter Zeit scheint es ihnen ebenfalls vermehrt bewusst geworden zu sein. Nachteile für Beschuldigte: Teilweise 6-8 Monate keinen Zugriff mehr auf die eigenen Geräte, etc. und bei Verurteilung (die es praktisch immer gibt), tragen sie die Kosten. Da kommen dann schnell mal Fr. 10000 für den forensischen Experten hinzu. Das Schlimmste aber ist deren Paranoia: wirklich niemand interessiert sich für irgendwelche wirklich geschützte Geheimnisse/Interessen oder Anwaltskorrespondenz. Was die Strafverfolger (berechtigterweise) interessiert, werden sie immer zu Gesicht bekommen. Die Frage ist nur wann. Es kann also nur um die Verschleppung des Verfahrens gehen; mit dem Ziel die Verjährung zu erreichen. Na dann viel Geduld…
@StPO: Geschützte Geheimnisse sind auch dann geheim, wenn sich die Strafverfolger nicht dafür interessieren, was oft sogar zutrifft. Und vergessen wir bitte nicht, dass es neben den Strafverfolgern noch Beteiligte mit vollem Akteneinsichtsrecht gibt. Wer aufgeklärt siegelt, der weiss übrigens, mit welchen Kostenrisiken und anderen Nachteilen das verbunden sein kann. Und er weiss auch, dass die Siegelung möglicherweise nicht verhindern kann, dass die Informationen auf anderem Weg oder allenfalls auch einfach später offenbart werden. Machen Sie sich also bitte nicht allzu viele Sorgen um die Beschuldigten oder andere betroffene Dritte, die es ja praktisch immer auch noch gibt. Ich finde die Siegelung ein wichtiges Institut, obwohl ich meinen Mandanten oft empfehle, darauf zu verzichten.
@ STPO im Falle des Freispruchs oder der Einstellung – was ja oft vorkommt – hat doch der Staat die Kosten für die forensischen Experten zu bezahlen. Niemand wird doch in der Schweiz verpflichtet bei Freispruch oder Einstellung – kommt m.E. ja sehr oft vor – diese Kosten zu tragen. Unterstellen Sie etwa den Betroffenen der Siegelung verlangt stets die Schuld?
Das Bundesgericht hat die Konsequenzen seines Entscheides nicht bedacht: Was ist, wenn Daten von einem Server einer grossen Unternehmung, z. B. einer Bank oder einer grösseren Anwaltsfirma gesichert werden müssen? Muss dann die ganze Hardware mitgenommen werden? Und was bedeutet das für den Betrieb dieses Unternehmens, zumal es sich mitunter ja um Dritte handelt? Das kann gravierende Folgen haben, den Betrieb schwer beeinträchtigen. Wenn aber die Untersuchungsbehörde eine solche Konsequenz aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht in Kauf nehmen will, so wird eine in Wirtschaftsstrafverfahren sehr wichtige Beweiserhebung verunmöglicht. Und Aktenbeweise (heute auf Datenträgern) sind nun mal die wichtigsten Beweismittel in Wirtschaftsstrafverfahren. Sollen damit Wirtschaftsstrafverfahren schlicht verunmöglicht werden?
Natürlich muss jetzt immer die ganze Hardware mitgenommen werden. Wie das Bundesgericht hier unmissverständlich zum Ausdruck bringt, gibt es nach seinem Dafürhalten da gar keinen Spielraum: Nur das ZMG und dessen Sachverständige dürfen Kopien erstellen, alles andere ist eine schwerwiegendste Verfahrensverletzung die mit Beweismittelvernichtung geahndet wird.
Mehr Untersuchungshaft dürfte eine weitere Folge sein. Ein Siegeszug des Rechtsstaats.
Das Bundesgericht hat dies 1B_376/2019 vom 12. September 2019 unter E. 2.5 längst gesagt, es hat nur das Bundesstrafgericht nicht interessiert. In der Sache ist der Entscheid somit überhaupt nichts Neues – erstaunlich aber, wie hier nun polemisiert wird.
Diesen Beitrag hat Andy K. gepostet, aber vergessen, unten seinen Namen einzugeben.
Für Personen, die technisch weniger fit sind scheint es mir wichtig, auf folgende Problematik der Veränderung von Daten nach einer Sicherstellung/Siegelung hinzuweisen:
Man muss unterscheiden zwischen Daten auf einem Datenträger und Daten auf einem Smartphone.
Daten auf einem Datenträger (Harddisk, USB-Stick etc.) nach der Sicherstellung zu verändern ist nicht möglich, solange dieser nicht an ein Gerät angeschlossen wird oder der PC mit dem Datenträger gestartet wird.
Daten auf einem Smartphone zu verändern ist sehr gut möglich, solange das Gerät nicht im Flugmodus ist.
Ausserdem verändern sich gewisse Daten auf einem Smartphone ohne zutun eines Externen.
D.h. das Betriebssystem und die App’s verändern Daten auf dem Smartphone selbstständig. Als Beispiel macht Whatsapp jeden Tag ein Backup seiner Datenbank, diese wird in einem Turnus je nachdem alle 5 Tage wieder erneut überschrieben, somit hat man nach 5 Tagen kein Zugriff mehr auf alle Daten.
Daher wäre es wichtig, dass gerade Smartphones sobald als möglich vorab gesichert werden könnten, damit soviele Originaldaten wie möglich vorhanden sind.
Weiter sind die Daten in einer Cloud zu beachten. Der Zugriff in die Cloud erfolgt i.d.R. über mobile Devices. Deshalb wäre es wichtig, ab den Mobilgeräten sofort die Zugänge zu den Clouddaten zu erheben und z.B. über eine Änderung des Passwortes der Cloud die dort gespeicherten Daten zu sichern d.h. vor einem Zugriff der sich allenfalls in Freiheit befindlichen beschuldigten Person zu schützen, bis die Entsiegelung durch ist. Aber das ist nicht möglich, wenn die Strafverfolger das Mobiltelefon nicht einmal von der Seite schräg anschauen dürfen, ohne dass sie gegen die StPO verstossen….