Fehlurteil zu IMSI-Catcher

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Das Bundesgericht kommt in Fünferbesetzung zum Schluss, dass Art. 280 StPO schon nach altem BÜPF als genügende gesetzliche Grundlage für der Einsatz von IMSI-Catcher (Stingrays) gelten konnte (BGer 1B_251/2017 vom 21.02.2018). Der neue, am 1. März 2018 in Kraft getretene Art. 269bis StPO wäre gar nicht nötig gewesen.

Entscheidend war für das Bundesgericht, dass keine Kommunikationsdaten erhoben worden seien:

Der Einsatz beschränkte sich auf die Ermittlung technischer Daten des vom Beschwerdeführer benutzten Mobiltelefons. Der Eingriff in die Privatsphäre ist deshalb als leicht zu qualifizieren (…). An die gesetzliche Grundlage sind somit keine strengen Anforderungen zu stellen (oben E. 6.5) [E. 6.6].

Das Bundesgericht ahnt wohl, wie wacklig sein Entscheid ist. Es bekräftigt daher schon mal, dass es die EGMR-Rechtsprechung beachtet:

Für das Abhören und die Standortermittlung bestehen mit Art. 280 lit. a und c StPO ausdrückliche gesetzliche Grundlagen. Wenn die Staatsanwaltschaft derart empfindliche Eingriffe verfügen darf, kann es ihr nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht verwehrt sein, weniger weit zu gehen und mit dem technischen Überwachungsgerät lediglich IMSI und IMEI zu ermitteln. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz “in maiore minus”, der hier nach dem Gesagten (E. 6.3) anwendbar ist.
Für den vorliegenden Einsatz des IMSI-Catchers war gemäss Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 272 Abs. 1 StPO die Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht erforderlich, welche die Beschwerdegegnerin einholte. Den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts konnte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz anfechten und die Sache anschliessend an das Bundesgericht weiterziehen. Damit bestand ein wirksamer Rechtsschutz gegen eine willkürliche Anordnung der Überwachungsmassnahme. Dem misst der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Beurteilung, ob für einen Eingriff in Art. 8 EMRK eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, Bedeutung zu (JULIANE PÄTZOLD, in: Karpenstein/Meyer [Hrsg.], Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, 2. Aufl. 2015, N. 95 zu Art. 8 EMRK; MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], EMRK, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 105 zu Art. 8 EMRK).
Für den Einsatz des IMSI-Catchers bestand hier demnach mit Art. 280 StPO eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Ob eine solche in Art. 273 StPO hätte erblickt werden können, kann dahingestellt bleiben (bejahend Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts Basel-Landschaft vom 28. September 2011 [www.bl.ch/zmg], verneinend DE SAUSSURE, a.a.O., Rz. 48).
Damit geht natürlich alles.
Die eigentliche Problematik um den Stingray-Einsatz hat das Bundesgericht freilich nicht erfasst. Aber es geht ja bloss um geheime Überwachung. Und die Verfassung ist ja nicht so wichtig.