Höchstrichterlicher Verfassungsbruch
Die Staatsanwaltschaft BS erreicht vor Bundesgericht, dass das ZMG ein abgewiesenes Entsiegelungsgesuch neu beurteilen muss (BGer 7B_353/2024 vom 28-04.2026); dies im Lichte der neusten Siegelungs-/Spiegelungsrechtsprechung (vgl. dazu meinen früheren Beitrag).
Nach dem heute im Internet veröffentlichten Entscheid darf die Spiegelung nun selbst dann erfolgen, wenn der Inhaber gar noch nicht entschieden hat, ob er überhaupt siegeln will, zumal es sich bei der Spiegelung gemäss Bundesgericht um einen rein technischen Vorgang handle.
Ein Blick ins Gesetz hätte hier geholfen, liebes Bundesgericht. In Art. 248 Abs. 1 StPO steht u.a.:
Die Inhaberin oder der Inhaber hat das Begehren innert drei Tagen seit der Sicherstellung vorzubringen. Während dieser Frist und nach einer allfälligen Siegelung darf die Strafbehörde die Aufzeichnungen und Gegenstände weder einsehen noch verwenden (Hervorhebungen durch mich).
Kann mir jemand erklären, wie man den Datenträger spiegeln soll, wenn man ihn nach Gesetz ausdrücklich gar nicht verwenden darf? Das Bundesgericht macht aus der Verwendung des Datenträgers einfach eine „Datenverwendung“ und wendet seine neue Rechtsprechung analog (und contra legem) auch auf den vorliegenden Fall an:
Die im Rahmen einer Spiegelung erfolgende Datenextraktion stellt daher kein eigentliches Sichten und auch keine Datenverwendung durch die Strafverfolgungsbehörde im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO dar (a.a.O., E. 5.7.6). Entsprechend erweist sich die durch die Strafverfolgungsbehörde aufgrund eines konkret drohenden Beweisverlusts vorsorglich angeordnete Datenspiegelung ungeachtet der Bedenkfrist von Art. 248 Abs. 1 StPO als zulässig, sofern sie durch eine sachverständige Person durchgeführt wird und Letztere später nicht auch in die eigentlichen Strafermittlungen involviert ist (a.a.O., E. 5.7.8 f.). Dies hat für die vorliegende Situation analog zu gelten (E. 3.2).
Man kann sich ja über die Regeln im Gesetz, die eben erst in einem mühseligen Prozess angepasst wurden, ärgern. Aber solange sie gelten, wären sie eigentlich auch und vor allem für das Bundesgericht verbindlich (Art. 189 Abs. 4 und Art. 190 BV). Ich werde nie verstehen, wieso sich Bundesrichter sehenden Auges über Gesetz und Verfassung hinwegsetzen, bloss um in einem völlig unbedeutenden Einzelfall die Sicherung von potentiellen Beweisen zu ermöglichen, die es möglicherweise gar nicht braucht.
Ich würde das Urteil dahingehend interpretieren, dass zwar die Daten(träger) verwendet werden, aber eben nicht durch die Strafverfolgungsbehörde. («Die im Rahmen einer Spiegelung erfolgende Datenextraktion stellt daher kein eigentliches Sichten und auch keine Datenverwendung durch die Strafverfolgungsbehörde im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO dar (a.a.O., E. 5.7.6). », E. 3.2). Das BGer scheint dabei von einem materiellen Strafverfolgungsbehördenbegriff auszugehen, wenn es nachher ausführt, dass die die Spiegelung durchführende Person «nicht auch in die eigentlichen Strafermittlungen involviert ist».
Somit ist die Frage, wie man den Datenträger spiegeln soll, wenn man ihn nach Gesetz ausdrücklich gar nicht verwenden darf, unzulässig ausgeweitet worden, indem «die Strafverfolgungsbehörde in einem materiellen Verständnis» durch «man» ersetzt wurde. «Man» darf ihn verwenden, solange «man» nicht Teil der Strafverfolgungsbehörde ist.
Zudem findet sich in BGER 7B_550/2024 E. 5.7.6 eine Begründung, wieso durch das Spiegeln noch kein Auslesen oder Verwenden der Daten erfolgt ist. Es handle sich «um einen rein technischen Vorgang zur Datensicherstellung, bei dem keine Einsicht in die Daten erfolgt, sondern diese auf einen Datenträger extrahiert werden, der im Anschluss versiegelt wird. Durch diesen Prozess der Datenextraktion, der nicht durch die Strafverfolgungsbehörde, sondern durch einen forensischen Sachverständigen zu erfolgen hat, ist hinreichend garantiert, dass die Strafverfolgungsbehörde vor Abschluss des Entsiegelungsverfahrens keine Kenntnis vom Dateninhalt erhält.»
Angesichts dieser beiden Elementen scheint mir juristisch begründbar, dass das Spiegeln eines Datenträgers kein Verwenden durch die Strafverfolgungsbehörde ist. Die Sinnhaftigkeit dieses Ergebnisses steht natürlich auf einem anderen Blatt.
Ich stimme hier @Max Nümegseh zu und ergänze wie folgt:
Gerade bei digitalen Daten ist zwischen der physischen Sicherstellung des Geräts und der effektiven Sicherstellung des Beweisinhalts zu unterscheiden. Wird ein Smartphone physisch in Gewahrsam genommen, ist damit nicht zwingend ausgeschlossen, dass Daten remote gelöscht, überschrieben, verschlüsselt oder sonst verändert werden. Die Sicherstellung wäre dann nur formal, nicht aber materiell gewährleistet.
Wenn Art. 248 Abs. 1 StPO (Satz 2) die Frist „seit der Sicherstellung“ laufen lässt, setzt die Norm voraus, dass das Beweismittel als solches auch materiell sichergestellt ist. Wo die gesicherten Daten ohne zusätzliche technische Massnahmen verloren gehen oder verändert werden könnten, ist die inhaltsblinde Spiegelung nicht als Verwendung des Beweisinhalts, sondern als Massnahme zur notwendig und rechtmässigen Durchsetzung der materiellen Sicherstellung zu verstehen. Voraussetzung bleibt aber, dass die Strafbehörde keinen Erkenntnisgewinn erhält, die Kopie sofort dem Siegelungsregime unterstellt wird, die Massnahme dokumentiert wird und der forensische Sachverständige später nicht ermittelnd tätig wird.
Zur grammatikalischen Auslegung: Der Gesetzeswortlaut von Art. 248 Abs. 1 StPO (Satz 2) erwähnt die Sicherstellung explizit und setzt sie dem „Einsehen“ und „Verwenden“ zeitlich sowie logisch voran. Diese Sicherstellung schafft überhaupt erst die Voraussetzung für das „Einsehen“ und „Verwenden“. Der Gesetzestext schliesst zudem nicht aus, dass die materielle Sicherstellung elektronischer Daten wo nötig durch organisatorische oder technische Massnahmen – etwa eine Spiegelung – überhaupt erst ermöglicht wird.
Genau….absolut richtig und nachvollziehbar dieser Entscheid.
Die Frage ist doch, was mit dem Wort „Verwenden“ gemeint ist. Die Datenspiegelung dient einzig der Beweissicherung. Dies ist angesichts von selbstlöschenden Daten notwendig. Die Sicherstellung des Beweismittels ist nicht mit einem „Verwenden“ gleichzusetzen. Und aus diesem Grund finde ich den Entscheid korrekt.
Ich verstehe die Verwunderung über diesen Entscheid nicht. Wenn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine vorsorgliche Spiegelung nach erfolgtem Siegelungsgesuch zulässig ist, ist es doch nur logisch und konsequent, dass dies auch während der dreitägigen Bedenkfrist möglich ist, wenn noch kein Entscheid über die Siegelung getroffen wurde.
Und Gesetze müssen übrigens ausgelegt werden. Der Vorwurf, das Bundesgericht handle gesetzeswidrig, ist nicht haltbar.
Mobiltelefone werden – bei aktueller Firmware – nach 72h Inaktivität automatisch in den Zustand „Before First Unlock“ gesetzt und die Daten werden dabei verschlüsselt. D.h. wenn eine Spiegelung bzw. Sicherstellung der Daten nicht innert dieser Frist erfolgt, kann darauf ohne Schlüssel / Passwort nicht mehr darauf zugegriffen werden. Die Möglichkeit der sofortigen digitalen Sicherstellung von Daten ist zentral, um die Daten überhaupt auslesen zu können. Nach Abwarten von drei Tagen ist eine Spiegelung i.d.R. technisch gar nicht mehr möglich, es sei denn der Beschuldigte gibt freiwillig sein Passwort bekannt. Dass eine Spiegelung entsprechend sofort zu erfolgen hat, ist damit kein „völlig unbedeutender Einzelfall“, sondern entscheidet darüber, ob Mobiltelefone generell überhaupt als Beweismittel verwendet werden könnten. Sinn der Siegelung ist es sodann, persönliche, schützenswerte Geheinmnisse des Beschuldgiten zu schützen und nicht eine Auswertung ganz zu verunmöglichen (v.a. auch wenn nach drei Tagen gar keine Siegelung geltend gemacht würde). Der Entscheid des BGer ist damit m.E. zumindest bei teleologischer Auslegung rechtlich vertretbar, zumal ein Beweisverwertungsverbot von Mobiltelefonen nicht die Idee des Gesetzgebers gewesen sein kann.
Das stimmt doch gar nicht. Daten können auch später gespielt werden dafür werden die Passwortsperren mit Tools wie Cellbreak and Bruteforce angriffen gehackt. Dauert in der Regel ein paar Jahre aber unmöglich ist anders
Danke für die fundierten Kommentare, die aber meine Auffassung nicht ändern. Und ich könnte jetzt auch noch hier erwähnte Entscheide zitieren, in denen das Bundesgericht Wert darauf legt, dass die Vorschriften über die Siegelung nur dann erfüllt sind, wenn die Strafbehörde vor dem Entsiegelungsentscheid keine reale Möglichkeit hat, von den auf dem Gerät gespeicherten Daten Kenntnis zu nehmen (vgl. auch BGE 148 IV 221 E. 4 und BGer 7B_59/2023 vom 12.10.2023). Daran hält sich etwa das Bundesstrafgericht übrigens auch nach der Praxisänderung des Bundesgerichts. Die Spiegelung während der Bedenkfrist schafft genau diese Möglichkeit, und zwar unter Verwendung des sichergestellten Datenträgers, die das Gesetz verbietet.
Diese Urteile sind ja nun überholt… Aber natürlich, man kann sich immer auf alte Rechtsprechung stützen, um zu behaupten, die Strafverfolgungsbehörden hätten sich rechtswidrig verhalten.
Das BGer ist keine Strafverfolgungsbehörde und seine Rspr hat es nur teilweise überholt.
Das Problem ist eher, wie sie überholt wurden. Das Gesetz wurde einseitig zugunsten der Strafverfolgung gedehnt. Wären die IT-Techniker bspw. beim ZMG angesiedelt und nicht bei den Strafverfolgungsbehörder wäre gegen den Entscheid auch nichts einzuwenden. Aber so wird den Strafverfolgungsbehörden quasi ein offenes Buch hingelegt mit der Aufforderung doch bitte nicht hineinzuschauen.
Die Interpretation von kj macht leider keinen Sinn. Unabhängig davon: bitte dieses Instrument der Siegelung ersatzlos streichen. Mittlerweile haben ja auch die meisten RA verstanden, dass dies nichts bringt (und verlangen sie auch nicht). Es muss eine Lösung über Verwertungsverbote/Zufallsfunde geschaffen werden!
Genau lasst die geistig limitierten Staatsanwälte doch endlich Fishing Expeditions betreiben, anders können Sie ja Verfahren gewinnen bzw Beweismitte finden als einfach aufs Geratewohl Dinge zu Durchsuchen.
Sarkasmus Off, bei der scho überniedrigen Schwelle des Anfangsverdachtes sowie den nicht existierenden Substanzierungspflichten der Stwa haben wir ja das praktisch schon. Siegeln muss man trotzem immer, man soll es den geistig limtierten in der geschützten Werkstatt ja dann doch nicht zu einfach machen
Im von Ihnen erwähnten BGE 148 IV 221 E. 2.5 f: «[…] Zweck der Siegelung ist es aber mit Blick auf die entsprechenden Grund- und Verfahrensrechte des Beschuldigten, jegliche Gelegenheit für die Untersuchungsbehörde zur Kenntnisnahme der sichergestellten Daten auszuschliessen, bevor ein Gericht über die Zulässigkeit des Zugangs zu diesen Daten entscheidet. Die Praxis des Bundesstrafgerichts vermag das nicht zu gewährleisten.
2.6 Das bedeutet allerdings nicht, dass eine Spiegelung der Daten an sich unzulässig wäre [!]. Sie darf jedoch nicht durch die Untersuchungsbehörde veranlasst bzw. einer von ihr beauftragten und damit auch weisungsgebundenen Person oder Behörde übertragen werden. Geht ein Siegelungsgesuch ein, sind vielmehr die betreffenden Unterlagen bzw. wie hier elektronischen Geräte unverzüglich zu siegeln. Erweist sich eine Kopie der Daten zum Schutz vor Verlust oder aus einem sonstigen Grund für das weitere Verfahren als angebracht, hat die Untersuchungsbehörde nach der Siegelung der Datenträger beim Zwangsmassnahmengericht.»
Auch hier scheint sich der materielle Begriff der Strafverfolgungsbehörde anzukündigen: Die Strafverfolgungsbehörde darf nicht spiegeln. Damals (und anscheinend nun überholt, wenn auch nicht explizit gemacht) war das ZMG die Instanz, die genug weit weg war von den Strafverfolgungsbehörden, um die Spiegelung durchführen zu dürfen. Und jetzt ist es anscheinend jedermann, der nicht in die eigentliche Strafverfolgung involviert ist. Juristisch scheint mir das gut begründbar.
Und angelehnt an Robs guten Kommentar: Der Begriff des Verwendens muss grundsätzlich eingegrenzt werden, denn auch das Aufbewahren zwecks späterer Auswertung könnte sprachlich als ein Verwenden betrachtet werden. Die Abgrenzung derjenigen Realakte, die noch als Teil der Sicherstellung gelten, und nicht vom Verwendungsverbot erfasst sind, kann nicht einzig sprachlich erfolgen, da die Begriffe nicht weiter Aufschluss geben. Es ist also teleologisch zu entscheiden, welche Realakte noch Teil der Sicherstellung sind, und welche bereits Verwenden. So wie das Mitnehmen, Aufbewahren und in einen Käfig legen noch keine Verwendung sind, ist auch das Spiegeln gem. BGer noch kein Verwenden, sofern die materiell mit der Strafverfolgung befassten Personen keine Kenntnisse vom Inhalt erhalten. Das scheint mir juristisch gut begründbar, ist doch auch der Sinn der Spiegelung das Sicherstellen der fortgesetzten Verfügbarkeit der Daten.
Angesichts der heutigen Möglichkeiten, Daten auf sichergestellten Geräten remote oder automatisch unverfügbar zu machen, scheint auch mir (wie in anderen Kommentaren bereits erwähnt), jede andere Auslegung zu einer faktischen Unmöglichkeit zu führen, solche Geräte auszuwerten. Die Prozessordnung will das mit der Siegelung nicht erreichen, und ist daher auch im Lichte dieser Absicht auszulegen. Solange dies mit den gängigen juristischen Auslegungsmethoden möglich ist, scheint mir dies nicht problematisch.
Es scheint, die Richter-Mischpoke hat ihre Lobby aktiviert.
Technischer Hintergrund:
Der Grund für die Duplikation besteht darin, den BFU-Zustand („Before First Unlock“) zu umgehen. Nach dem ersten Entsperren des Geräts (AFU – „After First Unlock“) befindet sich der eigentliche (temporäre) Schlüssel weiterhin „abgreifbar“ im Arbeitsspeicher (RAM).
Forensische Werkzeuge nutzen genau diesen Schlüssel, um die Daten entschlüsseln zu können. Nutzer von iPhones (Secure Enclave / SEP) sowie Samsung-Geräten (Knox / TEE) müssen sich hier in der Regel weniger Sorgen machen, da diese Systeme auf Mechanismen wie In-Line Memory Encryption, TrustZones und Hardware-Isolation setzen. Auch andere Hersteller legen inzwischen verstärkt Wert auf entsprechende Sicherheitsmassnahmen.
Sollte man sich dennoch in einer solchen Situation befinden, empfiehlt es sich, das Gerät ausgeschaltet zu übergeben. Ist das Ausschalten nicht möglich, sollte das Smartphone umgehend unbrauchbar gemacht werden, beispielsweise durch starke mechanische Beschädigung (gegen Wand/Boden knallen). Entscheidend ist dabei nicht, ob das Gerät später repariert werden kann, sondern dass der Arbeitsspeicher keine Stromversorgung mehr erhält und der temporäre Schlüssel dadurch verloren geht.
Hier sollte auch erwähnt werden, dass es Software gibt (die Root-Zugriff benötigt, somit professionell nur für Androids verfügbar) die Geofencing/Lockdowns erlaubt: z.B. Tasker einstellen, dass sobald man sich in einem Gebiet aufhält (z.B. GPS-Position von Polizeien) sich das Gerät automatisch auschaltet (ausser man gibt ein anderes Passwort ein); dass das Gerät alle 24h sich für 4h an einem Ort (Zuhause) aufhalten sollte, ansonsten die Sicherheitsmassnahme ebenfalls aktiviert wird: Funktioniert auch, wenn das Gerät kein GPS hat (z.B. Faraday-Käfig). Der Vorteil von solcher Software ist, dass sie keine Internetverbindung benötigt bzw. „offline“ automatisiert funktioniert. Man kann das auch mit Obfuscation verschleiern z.B. die Taschenrechner-App als Passworteingabe/Instruktionsmenü missbrauchen (keine echte Sicherheit, aber dafür kann man ohne Tools nicht sagen, ob eine Verschleierungssoftware im Hintergrund läuft). iPhone-Nutzer können MDM-Profile (Mobile Device Management) können auch iPhones extrem restriktiv konfiguriert werden (z. B. automatisches Löschen bei Standortwechsel oder nach X Stunden ohne Server-Kontakt). Das ist im Business-Umfeld Standard und technisch oft „professioneller“ umgesetzt als eine Tasker-Bastellösung mit Root-Zugriff (der wiederum eigene Sicherheitslücken öffnet).
Natürlich sollte man mit den Strafverfolgungsbehörden kooperieren ( hust hust 😉 ) und solche Sicherheitsmassnahmen nur gegen Kriminelle bzw. ungerechtigten Zugriff einsetzen.
Wäre es nicht lukrativer für dich, Kunden im IT-Sicherheitsbereich zu beraten?
Nein, mit einer Strafverfolgungsbehörde sollte man als (potentiell) Beschuldigte:r nie kooperieren.
Gibt es in der Schweiz keine Konsequenzen für Richter, die offensichtlich das Gesetz missachten? Warum wird hier nicht eingegriffen?
Man könnte die Spiegelung als Teil der Sicherstellung betrachten. Dann läuft die Frist noch gar nicht. Im Ergebnis meint das BG vielleicht das?
Die unzähligen interpretationsbedürftigen Justizentscheide – wie der hier diskutierte – und mangelhafte Rechtsgrundlagen (danke an das unfähige eidg. Parlament!) sowie all die Kommentare hier verdeutlichen und veranschaulichen das Hauptproblem: Rechtsstaatlichkeit geht insgesamt den Bach runter.
Statt gesetzliche Regelungen und die Rechtsprechung zu vereinfachen, blähen sich diese immer weiter auf, werden für die Allgemeinheit noch unverständlicher und die Willkür der Strafjustiz nimmt zu. Denn mit komplexen und widersprüchlichen Worten lässt sich alles scheinbegründen.
Entscheidungsträger auf allen behördlichen Ebenen sind mehrheitlich offenbar nicht an Rechtsstaatlichkeit interessiert. Ausser es geht um ihre eigene Kohle.